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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四四六號 　　上　訴　人　林劉字 　　　　　　　　陳萬金 　　　　　　　　黃子祿 　　　　　　　　林春成 　　　　　　　　林　近 　　　　　　　　林守義 　　　　　　　　林清萬 　　共　　　同 　　訴訟代理人　張英傑律師 　　被 上訴 人　謝美雲 　　訴訟代理人　林清源律師 右當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十四 日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第五五九號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段第二七號土地（下稱系爭土地）係伊與 訴外人李春木、李欽鎮及李逸卿所共有，伊之應有部分為七二分之六六。上訴人林劉 字、林春成、林近、林守義、林清萬等五人（下稱林劉字等五人）之被繼承人林貴士 未徵得伊及其他共有人之同意，擅自在如第一審判決附圖（下稱附圖）所示編號二七 之二、二七之四、二七之五、二七之六、二七之八、二七之九、二七之一○、二七之 一一號土地上建築房屋，並由上訴人林劉字、陳萬金占用附圖所示編號二七之四、二 七之五、二七之六、二七之八、二七之九、二七之一○、二七之一一號土地上建物及 編號二七之七號土地。另由上訴人黃子祿占用附圖所示編號二七之二號土地上建物及 編號二七之三號土地，迭經催討，均不返還，自屬無權占有，伊自得為共有人全體之 利益，請求上訴人林劉字等五人拆除上開地上物，將土地交還於伊及其他全體共有人 ，及請求上訴人林劉字、陳萬金、黃子祿分別自上開占用之土地及建物遷出。又上訴 人林劉字等五人於占用系爭土地期間受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊亦得 依不當得利法則請求上訴人林劉字等五人按所占用土地公告地價年息百分之十，各賠 償伊自民國七十八年一月二十日起至八十三年一月二十日止相當於租金之損害金新台 幣（下同）三萬九千零五十八元，及自八十三年一月二十一日起至拆除地上物返還土 地之日止按月各給付伊七百十二元等情。求為命㈠上訴人林劉字等五人將附圖所示編 號二七之二、二七之四、二七之五、二七之六、二七之八、二七之九、二七之一○、 二七之一一號土地上建物拆除，返還上開土地於伊及其他共有人全體，並各賠償伊三 萬九千零五十八元，及自八十三年一月二十一日起至拆除地上物返還土地日止按月各 賠償伊七百十二元。㈡上訴人林劉字、陳萬金自附圖所示編號二七之四、二七之五、 二七之六、二七之八、二七之九、二七之一○、二七之一一號土地上之地上物及編號 二七之七號土地上遷出。㈢上訴人黃子祿自附圖所示編號二七之二號土地上建物及編 號二七之三號土地上遷出之判決（被上訴人關於損害金之請求，第一審判命上訴人林 劉字等五人分別給付被上訴人二萬一千一百三十四元，及自八十三年一月二十一日起 至拆除地上物返還土地之日止按月各給付被上訴人四百二十七元，駁回被上訴人其餘 之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起第二審上訴，該部分已告確定）。 上訴人則以：上訴人林劉字等五人之被繼承人林貴士於四十年間，向原共有人即被上 訴人之前手李春（已亡故）承租系爭土地建屋使用，李春於七十七年間出售系爭土地 之應有部分於被上訴人時，自應通知上訴人林劉字等五人優先承買，竟未為通知，依 土地法第一百零四條第二項後段規定，被上訴人不得以買賣契約對抗上訴人林劉字等 五人，林劉字等五人本於基地租賃契約占用系爭土地，自非無權占有。又上訴人陳萬 金經林劉字等五人同意而與上訴人林劉字共同使用除附圖所示編號二七之二號以外之 建物及同附圖所示編號二七之七號土地，上訴人黃子祿向林劉字等五人承租如附圖所 示編號二七之二房屋而使用系爭土地，亦非無權占有等語。資為抗辯。 原審審理結果，以：查，被上訴人主張，系爭土地原共有人之一李春於六十九年十月 十四日即將其應有部分出售移轉於訴外人陳淵斌，陳淵斌於七十七年十一月二十九日 將系爭土地完成登記，移轉出售於被上訴人，現為被上訴人與訴外人李春木、李欽鎮 及李逸卿所共有，被上訴人之應有部分為七二分之六六，上訴人林劉字等五人之被繼 承人林貴士在系爭土地上如附圖所示編號二七之二、二七之四、二七之五、二七之六 、二七之八、二七之九、二七之一○、二七之一一部分蓋建房屋及雨棚等地上物，嗣 林貴士於六十九年五月二十五日死亡，由上訴人林劉字等五人繼承其系爭土地上之建 物等情，業據提出土地登記簿謄本、戶籍登記簿謄本及繼承系統表為證，並經第一審 履勘現場，囑託台北縣樹林地政事務所測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且 為上訴人所不爭，此部分主張堪信為真實。上訴人林劉字等五人既抗辯：其就系爭土 地有租賃關係，為有正當權源云云，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應就此有 利於己之事實負舉證責任。經查：證人李何却即李春之妻（即林貴士之姊）已到庭明 確證稱：系爭土地原係李春借與林貴士蓋牛欄，未收租金，本來說蓋一間，後來愈蓋 愈大，核與證人李正明（即李春之子）所證：其不知上訴人有付租金或代價與其母， 據我所知，我聽我父親說過他（指林貴士）因為無處綁牛，所以我父親曾將地借其綁 牛，未向上訴人收租金，亦無租約，否認其父有以稻子一石抵租金之情事等語相符。 查，證人李何却為李春之妻、林貴士之姊，其子則為林貴士之外甥，稱呼上訴人林劉 字為舅媽，關係非淺，且彼等均為系爭土地之原所有人，對系爭土地應知之甚稔，彼 等既已否認上情，證人李正明甚至於準備程序中與上訴人林劉字對質，復堅決否認有 土地租賃及收租金之情事。此外，上訴人林劉字等亦未能提出有關租約及李春、李何 却、李正明等有收取租金之收據，凡此足見證人李何却、李正明之證言，堪予採信。 況證人即系爭土地共有人李逸卿到庭結證：系爭土地沒有出租，亦從未收過租金，三 、四年前曾去系爭土地查看，不知為何有人能在該地上蓋屋、養豬等語，核與證人李 何却所證：共有人不在附近，不知他們住何處等語相符。上訴人於原審亦自認：當初 出租沒有經其他共有人同意。顯見，上訴人等抗辯：共有人均知系爭土地有出租及分 管云云，並不可採，益證證人李何却、李正明之證言，與事實相符。上訴人雖謂：證 人李何却、李正明如承認雙方有租賃關係，則將被認定伊等對系爭土地有優先承買權 ，彼等應負賠償責任，因此彼此親戚仍不願為伊作有利之證言，有背常情，必有隱情 等語。然查，系爭土地面積達○點○二五四六一公頃之多，上訴人林劉字自承所租之 地是整塊地，且系爭土地既尚有其他共有人，則李春既僅為共有人之一，其如何能在 未經他共有人同意下將系爭土地擅自出租與上訴人林劉字等之被繼承人林貴士，況上 訴人迄未能提出有關土地租約或租金收據以為證明，是尚難徒憑上訴人等之前揭指稱 ，即謂證人李何却、李正明之證言不可採。否則日後任何無權占有土地之人，均可利 用土地所有人不知情之情況下，先行占用其土地，嗣土地所有人將土地轉賣他人，無 權占用者亦可以原土地所有人為利害關係人，其證言不可採為由，執此為同上之抗辯 ，此實非公允，殊無可取。再，系爭土地其他共有人並不知系爭土地有上訴人建屋， 上訴人且自認未得其他共有人同意，李何却亦謂就出借土地乙事未問其他共有人，其 他共有人就其不知之事未為任何之表示，核此僅為單純之沈默，自不得任意認其他共 有人即有默示之意思表示（最高法院二十九年上字第七六二號判例參照）。是上訴人 抗辯：其他共有人有默示分管及出租之事實，並不足取。參以早期本省土地不甚值錢 ，親戚之間借用土地情形，要為常情，是李何却、李正明證稱李春當初將系爭土地借 與林貴士乙節，實與常情相符，堪予採信。上訴人林春成雖於第一審稱：「……當時 是李春說那塊地沒有耕作，讓林貴士在那裡蓋房子，因為李春要付地價稅，所以一年 林貴士補貼一石米，租金是每年十二月付」等語，惟上訴人林春成為二十七年次出生 ，此據其陳明在卷，依其當時之年齡，應不足以如此了解李春與林貴士間就系爭土地 之約定內容為何，且所謂補貼一石米，係補貼地價稅，抑為使用土地之對價，是否為 租金性質，即非上訴人可得逕自論斷，況上訴人林春成為林貴士之子，且為本件之當 事人，所述自有偏頗，如無其他書面資料以為佐證，殊難採信。又證人蘇王旦則證稱 ：「土地是日據時代林貴士向李春租的，當初那塊土地不能耕作，是用一石米租的， 林貴士幫李春耕作，以工資中一石米作為租金，……租金都是每年六月交付」，核與 證人李何却於更審前原審證稱：「以前借林貴士時，他沒有幫我們耕作。」等語不符 。而證人李景通原證稱：「房子是林貴士蓋的，李春跟林貴士講如果你沒地方住，那 塊地讓你蓋房子住，……約定一年一石米為地租，是整筆地租給林貴士，約六月交租 ，一石米約交租到去年……」，嗣又證稱：「因為林貴士耕作李春的土地，當長工， 無處居住，因此李春說在水溝上有三隴地瓜田可去整理砌屋居住。」；上訴人林劉字 於更審前原審則稱：「……我先生為他姊夫（即李春）耕作，工資是二十二石米，再 以其中一石米付租金，後來我先生未再為他們耕作，他們就買鐵牛耕作，而我就拿一 千元給李何却作為租金，自六十九年一直付至七十八年，我是在農曆十二月交租金一 千元予李何却」，其於第一審則稱：「我夫死後一年付租金一千元，繳到八十年，租 金都是我在付的……」等語，足見證人蘇王旦、李景通之證詞與上訴人林劉字所稱情 節，就租金繳付時間分別有六月、十二月之異，且上訴人林劉字所述繳租金至七十八 年或八十年，亦有所出入；證人李景通作證稱一石米約交租到去年（即八十二年）， 與上訴人林劉字所稱拿一千元作為租金，自六十九年一直付至七十八年之情節顯然不 符。況證人李景通於準備程序中復證稱：我幫林貴士做長工，曾看過李春來拿稻穀， 未與李春談及收租金乙事，交付稻穀時無收據，曾聽林劉字說未繳稻穀，改給一千元 等語，足見李景通所知者均僅片面聽聞自林貴士、林劉字，所證自有所偏頗，與李何 却、李正明所證不符，尚難採信。再，上訴人林劉字原述繳租予李何却乃每年一千元 ，惟其俟後提存八十二年度租金則為二千元，租金額度又不同，而其曾稱繳租至七十 八年或八十年，而於提存書上則書：自繳「八二年」度租金受拒，亦見其所述前後矛 盾不實。更且，系爭土地位處當地民生街，兩旁高樓林立，車輛來往頻繁，為雙線道 ，路寬約三十公尺，自六○巷進入兩旁為公寓大廈等，在公路局旁，交通方便，商店 林立，系爭土地現○住○區○○○○街約五十公尺，有一小路相連接，可供小客車出 入等情，業經履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及被上訴人提出之三峽鎮公所簡便行文表 、地價證明書、照片、現場略圖附卷可稽，顯見系爭土地係位處三峽鎮市區內，交通 方便，商店繁榮，縱於七十八年或八十二年間，若謂系爭土地之租金僅為一、二千元 ，殊與常情有違，實非可採。另，系爭土地既已經李春於六十九年十月十四日出售與 陳淵斌，上訴人林劉字稱自六十九年仍支付租金予李何却，亦有違常情，蓋陳淵斌自 六十九年十月十四日取得系爭土地；所有權應有部分七二分之六六，至七十七年十一 月二十九日移轉於被上訴人，其間有近八年之久，焉有置自己權利不顧，任由前手坐 收租金之理。且證人李何却於更審前亦明確表示自六十九年以後，是真的沒收租金， 不是忘記等語。又證人蘇王旦謂系爭土地不能耕作，李景通則稱種有三隴地瓜，互不 一致，益見證人蘇王旦、李景通之證言與上訴人林春成、林劉字所陳各節有所出入， 自均難遽信。上訴人無法舉證證明林貴士與李春間確有租賃關係存在，是上訴人林劉 字等五人抗辯其被繼承人林貴士當初係向李春租賃系爭土地建屋云云，尚嫌無據。次 查，被上訴人於八十一年三月二十一日曾催請上訴人拆屋還地，而上訴人於回函中僅 謂其世代居此，請勿令其拆屋還地云云，隻字未提租賃之事，由此亦可證並無承租情 事。至於上訴人林劉字等另抗辯：民國三十五年間，自李春租地建屋，因李春持分大 受分管而出租云云。惟查，李春之土地應有部分於民國三、四十年間僅七十二分之八 ，此有土地登記簿謄本在卷足憑，應有部分甚少，不可能將土地全部出租他人，上訴 人主張有分管云云，未據其舉證以實其說，自不可採。按「使用借貸，非如租賃之有 民法第四百二十五條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等 使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房 地所有人有使用該房地之權利」（最高法院五十九年台上第二四九○號判例參照）。 是借貸之土地於移轉於第三人時起，嗣後借用人之占用借貸土地之行為即構成無權占 有。查系爭土地原共有人之一李春於六十九年十月十四日即將其應有部分出售移轉於 訴外人陳淵斌，陳淵斌於七十七年十一月二十九日將系爭土地完成登記，移轉出售於 被上訴人，有土地登記簿謄本在卷可考。而林貴士於六十九年五月二十五日死亡，有 戶籍登記簿謄本可稽，林貴士死亡後即由上訴人林劉字等五人繼承其系爭土地上之建 物及使用借貸之法律關係，然李春於六十九年十月十四日系爭土地移轉於第三人陳淵 斌時起，核諸上開說明，上訴人林劉字等五人對於系爭土地即屬無權占有。上訴人林 劉字等五人對系爭土地既無租賃關係，則其並無主張優先承買權之餘地。上訴人黃子 祿原係向林貴士租賃系爭土地上所建門牌號碼○○○鎮○○街○○巷○號房屋（即如 附圖所示編號二七之二部分），並使用如附圖所示編號二七之三之空地部分，為上訴 人所自承，林貴士死後其與黃子祿間之法律關係則由上訴人林劉字等五人繼承。上訴 人陳萬金並非上訴人林劉字之家屬，有其戶籍登記簿謄本在卷可稽，其雖經林貴士或 林劉字等人之同意使用前開房地，其既與林劉字等無家屬關係，自為獨立之占有人， 而非占有輔助人。上訴人林劉字等五人既已無權占有系爭土地，則陳萬金與為上訴人 林劉字等五人之承租人之黃子祿，對於系爭土地之占有使用，自亦為無權占有。從而 ，被上訴人為全體共有人之利益，本於所有物返還請求權，請求上訴人黃子祿、林劉 字、陳萬金應分別自其所占用之土地上遷出，上訴人林劉字等五人並應將占用系爭土 地所建之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准 許。按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第八百 十八條定有明文。本件上訴人林劉字等五人所有地上建物，既因占用被上訴人共有土 地致被上訴人不能自行使用收益，被上訴人本於不當得利之法律關係，訴請命渠等償 還被上訴人按應有部分計算相當租金之損失，固非無據。惟按租用基地建築房屋，其 土地租金依土地法第一百零五條、第九十七條第一項規定，本不得超過申報地價年息 百分之十，而土地提供出租建築所得享受之實際租金利益，尤須衡酌現實使用情形妥 為調節，非必悉以上述法定租金上限為準；另未申報地價者，於七十五年六月二十九 日平均地權條例第十六條修正前以公告地價為申報地價，修正後，則以公告地價百分 之八十為申報地價。經查系爭土地未曾申報地價其公告地價七十六年為每平方公尺三 千三百元，八十年為每平方公尺四千元，此有台北縣樹林地政事務所地價證明書在卷 可憑。上訴人林劉字等五人所有前開房地，經勘驗結果，雖在巷內，惟附近交通方便 ，商店林立，周圍均為公寓、高樓大廈，且為住宅區，甚為繁榮，有如前述，公告地 價八十六年度更已高達每平方公尺八千二百元，公告現值則為三萬三千元，可見其利 用價值顯非昔日可比，則按年息百分之六計算，尚稱允當。上訴人仍執系爭土地係不 良廢土地，無既成道路可通外面街路，均係經由田地出入，為低窪畸零地，原土地不 適於建築云云，即非可採。本件自應以前開之年息百分之六計算為準，亦即七十八年 一月二十日至八十年六月三十日間，每平方公尺每年一百五十八元四角，八十年七月 一日以後每平方公尺每年一百九十二元。上訴人林劉字等占用系爭土地部分之面積合 計為一四五點五七平方公尺，被上訴人之應有部分七二分之六六，依其應有部分折算 其得收益之面積為一三三點四平方公尺（145.57×66/72=133.4391，小數點第二位以 下四捨五入），被上訴人林劉字等五人係因繼承之公同共有關係占用系爭土地，被上 訴人自得請求上訴人林劉字等五人平均各別賠償其自起訴日起算前五年內（即自七十 八年一月二十日起至八十三年一月二十日）及自起訴翌日起至拆屋還地日止相當租金 之不當得利，依上開標準計算，被上訴人請求上訴人林劉字等五人各別給付自七十八 年一月二十日起至八十三年一月二十日止之不當得利各為二萬一千一百三十四元，及 自八十三年一月二十一日起至拆屋還地之日止按月各別給付四百二十七元之不當得利 亦有理由云云。為其心證之所由得，並說明上訴人其餘之攻擊防禦方法不予審酌之理 由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。末查 ，原審依上訴人之抗辯，就系爭土地是否有租賃關係，抑或使用借貸關係，及是否為 無權占有，予以論斷，並無訴外裁判之情事，併予敍明。上訴論旨，猶就原審取捨證 據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 十九 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 法官 蘇 茂 秋 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 五 日