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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四六三號 　　上　訴　人　張金土 　　　　　　　　張榮華 　　　　　　　　張榮錦 　　　　　　　　張榮淇 　　　　　　　　張建成 　　共　　　同 　　訴訟代理人　林俊雄律師 　　被 上訴 人　張金信 　　　　　　　　張金在 　　　　　　　　張金相 　　　　　　　　張　灼 　　　　　　　　張　用 　　　　　　　　張清諒 　　　　　　　　張志偉 　　　　　　　　張　柚 　　　　　　　　張民安 　　　　　　　　張　汝 　　　　　　　　張　清 　　　　　　　　張秒林 　　　　　　　　張端結 　　　　　　　　張金榜 　　　　　　　　張新吉 　　　　　　　　張　楠 　　　　　　　　張秋彬 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日台灣 高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四二號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊係祭祀公業張勝（下稱系爭公業）之派下員，張勝為伊之十二 世祖。詎上訴人於民國八十三年二月間向彰化縣埔心鄉公所（下稱埔心鄉公所）申報 系爭公業之派下員名冊等相關資料時，竟漏列伊為系爭公業之派下員，而否認伊之派 下權等情，求為確認伊對系爭公業派下權存在之判決。（按：被上訴人另請求確認上 訴人對系爭公業之派下權不存在部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人 聲明不服。） 上訴人則以：系爭公業之設立人及原管理人，均為伊之先祖張𥕥，被上訴人縱係系爭 公業享祀人張勝之後代子孫，然並非該設立人張𥕥或承繼其派下權之子孫後代，對系 爭公業仍無派下權可言等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，即確認被上訴人對系爭公 業之派下權存在。無非以：系爭公業之享祀人張勝，經查同屬兩造之十二世祖，足見 兩造均為張勝之後代子孫。上訴人雖稱系爭公業係其先祖張𥕥所單獨設立，並提出系 爭公業祭祀公廳所在之該公業所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○號土地之日據時 期土地台帳及土地登記簿謄本為證，惟依上訴人向埔心鄉公所申報之「張勝公業沿革 」記載：「吾公張勝……締造家業購置之土地，於日據時代明治三十八年（民國前七 年）五月公布之台灣土地登記規則，……以業主張勝名義查定，……」等情，已見系 爭公業之土地，係張勝購置，非張𥕥所買受。且上開土地台帳等件，僅登載張𥕥及其 子張來進先後為系爭公業之管理人，縱各該管理人係系爭公業之派下員，亦難認該公 業係管理人張𥕥一人所單獨設立。參以台灣之祭祀公業，通常係由子孫於𨷺分家產時 ，抽出一部而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，乃係祭祀公業設立之 習慣常態。上訴人既未能另為舉證證明系爭公業為其先祖張𥕥一人單獨設立後再單傳 張來進一人；公業之財產係享祀人張勝所購置，又如前述，足認系爭公業之設立，非 由異居之張勝子孫提供財產，而係張勝之子孫𨷺分家產時抽出一部所設立，始符上開 台灣習慣之常態。再徵諸被上訴人之先祖張遠、張魚、張田螺均住居於系爭公業土地 上，被上訴人曾繳交地價稅多年，及上訴人之先祖張來進向被上訴人之先祖張魚借款 日幣一百元，於日據昭和二年（民國十六年）九月二十八日所立「持分抵當權設定金 錢借用證書」內記載：「以上（土地）一筆派下權三分之一即持分全部付與為抵當物 」等字樣，益證上訴人之先祖張來進之房份僅占三分之一，非全部，否則應無任由被 上訴人繳交地價稅之理。從而，被上訴人既為系爭公業享祀人張勝之男系子孫，就張 勝子孫𨷺分家產抽出一部所設立之系爭公業自有派下權。其據此請求確認對系爭公業 之派下權存在，洵屬有理等詞，為其判斷之基礎。 查祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，自須以公業之設立人及其承繼 人，始具派下員之資格。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，其後裔，苟非為設立人或其 承繼人之後代子孫，應無派下權之可言。本件系爭公業之享祀人張勝，同屬兩造之十 二世祖，該公業非上訴人之先祖張𥕥一人單獨設立，而係張勝之後代子孫𨷺分家產時 抽出一部所設立，固為原審所認定。惟所謂張勝之後代子孫究指何人﹖倘該子孫係由 上訴人之先祖張𥕥一系所繁衍者，得否以被上訴人同屬享祀人張勝之後裔，即認其對 系爭公業有派下權﹖尚非無研求之餘地。乃原審於被上訴人先稱：「系爭公業之設立 時間及設立人均不清楚」（見：第一審卷第二宗九三頁）嗣又改稱：「系爭公業之設 立人係張來進、張魚、張田螺等三人」（見：原審「上」字卷六二頁），其改稱張魚 、張田螺係設立人復為上訴人所否認之情形下，未遑進一步詳為調查審認，遽為有利 於被上訴人之判決，已屬率斷。況所謂系爭公業享祀人張勝之後代子孫「𨷺分家產」 抽出一部設立系爭公業之依據何在﹖原審未予敍明，所為判決亦有認定事實不依憑證 據之違法。其次，上訴人於第一審辯稱：「原告（被上訴人）張志偉係張立四女張汶 之養子，依司法院院字第六四七號解釋，家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管，…… 在女子向無此權。……可知張志偉無論如何絕非派下員」等語（見：第一審卷第二宗 八頁背面），觀諸被上訴人提出之系爭公業派下員系統表及張汶、張志偉之戶籍登記 簿謄本記載（見：第一審卷第一宗六、五五頁），上訴人之抗辯似非全然無據。原審 未予斟酌，說明上訴人前開防禦方法之取捨意見，即嫌疏略。上訴論旨指摘原判決不 當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日