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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四六七號 　　上　訴　人　張明振 　　被 上訴 人　黃淑華 右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日台灣 高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第二一四號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段第一三四○之一一號土地內如原判 決附圖所示斜線部分面積五三‧八六平方公尺（下稱系爭土地），係作農業使用，未 曾作為公共通行之用，亦未曾同意被上訴人使用或設定地上權。且被上訴人興建在毗 鄰同段一三四○之三七號土地上房屋之門前已有同段之一三四○之三八號既成巷道可 供通行，乃被上訴人竟主張系爭土地為既成巷道供公共通行使用，伊自得請求確認其 無通行權存在等情，爰本於所有權之作用，求為確認被上訴人就系爭土地之通行權不 存在之判決。 被上訴人則以：系爭土地係上訴人提供為私設道路使用，供公共通行使用，伊自有通 行權。況上訴人在系爭土地上設障圍阻，亦經高雄縣政府拆除，顯見系爭土地係供公 共通行使用等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張系爭土地 為其所有之事實，雖為被上訴人所不爭執，然依被上訴人提出蓋有高雄縣政府建設局 建造執照審核章之土地使用同意書所載，上訴人在其上蓋章同意提供系爭土地作為私 設道路使用，有該土地使用同意書（下稱同意書）影本可稽。該同意書上除記載系爭 土地外，尚記載同段第一三四○號土地為供建築使用（其中一七四、九八平方公尺部 分供建築用，八○‧七九平方公尺部分供私設道路使用），且除上訴人具名同意外， 另一共有人陳金淵（已死亡）亦具名同意，而其中第一三四○號土地嗣後分割出數筆 土地，其中一筆即為被上訴人所有房屋基地之第一三四○之三七號土地，及另供道路 使用之第一三四○之三八號土地，亦有該土地二筆之土地登記簿謄本及同意使用面積 圖可憑，上訴人對其原為第一三四○號土地所有人之一及另筆第一三四○之三八號土 地現為道路使用之事實，亦不爭執，則以一般常情及經驗法則為判斷，上訴人出具同 意書當時，應不可能不知其所有之系爭土地上有同時供私設道路使用之情事。又由上 述同意使用面積圖顯示，系爭土地面積五三‧八六平方公尺係連同另筆第一三四○號 土地上之八○‧七九平方公尺合計結果，始符合建築技術規則第二條第三款所定寬度 五公尺之限制，則系爭土地確屬私設道路之範圍，上訴人既出具同意書同意供私設道 路使用，自應受其拘束。上訴人雖又主張：該同意書係他人所偽造云云，惟該同意書 係經上訴人與另一共有人陳金淵所共同出具，用以向高雄縣政府申請建造執照，並表 示願提供一三四○之一一地號土地與另一筆一三四○地號面積八○‧九七平方公尺土 地連同併作私設巷道之用，及與一三四○地號土地面積一七四‧九八平方公尺作為建 築使用，則該同意書應無偽造之可能。況該同意書上貼有「六元印花」，益徵該同意 書並非偽造。至上訴人所舉之證人郭詹澄惠雖證謂：系爭五三‧八六平方公尺之土地 ，未供通行云云，然上訴人於第一審從未聲請此人證，顯係事後勾串，且高雄縣政府 於八十四年間曾拆除上訴人於系爭土地上所設圍籬之事實，則証人郭詹澄惠上開証詞 ，尚難採信。是則上訴人既就系爭土地出具同意書，同意提供高雄縣政府私設道路供 大眾通行，係屬公共地役權之性質，其為公法上之物權設定。且上訴人就另案請求確 認高雄縣政府之公共地役權不存在訴訟，亦經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以 八十五年度訴字第一○號判決上訴人敗訴確定，有該事件判決書影本可稽，益證系爭 土地上確存有公共地役權存在。從而，上訴人本於所有權，請求確認被上訴人對系爭 土地之通行權不存在，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五 十七條定有明文。本件上訴人始終否認被上訴人所提之前揭同意書之真正（見一審卷 五四、八一頁、原審卷二四、六二頁）。乃原審未命被上訴人舉證證明該同意書為真 正，徒以其上另載有已死亡之訴外人陳金淵及同段之第一三四○號土地，並於其上貼 有印花等詞，遽認該同意書為真正，已嫌率斷。又縱認該同意書所載不虛，然該同意 書上所載，上訴人所同意使用之權利人為訴外人楊葉研及蔡張阿月等二人，而非被上 訴人，則被上訴人能否據該同意書主張就系爭土地有通行權存在，亦滋疑義。又按土 地成為道路供公眾通行，如已歷數十年之久，雖應認為已因時效完成而有公用地役權 關係之存在（參閱行政法院四十五年判字第八號判例），然所謂「數十年」，參照民 法第八百五十二條、第七百六十九條之規定，應係指繼續二十年以上之情形而言。查 該同意書所載日期為六十六年七月五日（見一審卷三四頁），算至上訴人於第一審提 起本件訴訟之八十五年九月二十四日止，尚未滿二十年，似亦尚未具備取得公用地役 權之要件。乃原審竟謂系爭土地上已存有公共（用）地役權，自有可議。至高雄地院 八十五年度訴字第一○號上訴人與高雄縣政府間請求確認公共（用）地役權不存在事 件，雖經判決本件上訴人敗訴確定，惟其理由乃認，公共（用）地役權之本質為公法 關係，不得以之為民事訴訟程序確認之訴之訴訟標的，並未認定高雄縣政府就系爭土 地有公共（用）地役權存在（見原審卷七八至八○頁）。更何況公共（用）地役權在 性質上為公法關係，被上訴人亦無從據以主張其在私法上有通行權存在。再者原審又 未調查審認被上訴人在法律上究有何通行權存在，徒以前開事由，遽為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日