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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四九○號 　　　上　訴　人　聖志企業有限公司 　　　法定代理人　謝金花 　　　被 上訴 人　國立交通大學 　　　法定代理人　鄧啟福 　　　訴訟代理人　任秀妍律師 右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月二十六日台灣 高等法院第二審判決（八十六年度重上字第七六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：第一審共同被告南北營造有限公司（下稱南北公司）前承包被上訴 人綜合一館之營建工程，將其中地下室外牆防水、屋頂防水、隔熱及地下室停車場耐 磨地坪工程轉交伊承做，約定每月請款二次，付至實際完工數量百分之九十止，尾款 於完工驗收後一次付清，伊於民國八十四年六月間全部完工，南北公司共積欠伊工程 款新臺幣（下同）八百九十萬九千三百五十三元 (下稱系爭債權) 。而南北公司向被 上訴人承包之總工程款包含水電工程款計約五億元，茲工程已全部完工，依其雙方之 合約，南北公司約尚有二千萬元之工程款未為請求，加上四千萬元履約保證金債權， 合計南北公司對被上訴人仍有六千萬元之債權存在。伊就系爭債權向臺灣板橋地方法 院 (下稱板橋地院) 聲請假扣押，經該院以八十四年度裁全星字第三一八八號裁定准 許，並經台灣新竹地方法院民事執行處（下稱執行法院）於八十四年十一月十五日以 新院丁執周字第五六○○六號，對被上訴人發執行命令，禁止南北公司對被上訴人之 綜合一館新建工程工程款債權在八百九十萬九千三百五十三元範圍內為收取或其他處 分，被上訴人亦不得對南北公司為清償。被上訴人否認南北公司有上開債權之存在而 聲明異議。又南北公司怠於行使其對被上訴人之債權，且被上訴人亦違背上開禁止命 令逕向南北公司給付，依強制執行法第一百三十五條準用第五十一條第二項之規定， 對伊不生效力等情。爰依強制執行法第一百二十條第二項，民法第二百四十二條之規 定，求為命被上訴人給付南北公司八百九十萬九千三百五十三元本息，並由伊代位受 領之判決 (上訴人本於承攬關係請求南北公司給付八百九十萬九千三百五十三元本息 部分，第一審為南北公司敗訴之判決，未據其聲明不服) 。 被上訴人則以：上訴人於實體法上僅有單一之承攬報酬請求權，乃其以一訴分別向伊 及南北公司請求給付，於法不合；伊對扣押命令聲明異議，係因南北公司承攬之工程 ，尚未驗收通過，則工程尾款、遲延罰款、瑕疵損害賠償等數額，均有待結算確認， 則上訴人主張南北公司對伊之債權是否存在，實難確定，況上訴人對南北公司之債權 亦未經判決確定，伊不能同意向其為給付；南北公司按工程合約之約定逐期完工領款 ，並無怠於行使權利，伊亦從未遲延給付，上訴人不得行使代位權；另伊已付清南北 公司之工程款，上訴人亦不得再向伊請求給付等語。資為抗辯。 原審以：查上訴人係依假扣押裁定聲請執行法院發扣押命令，其對於被上訴人並無確 定之債權存在，茲被上訴人對之聲明異議，如依強制執行法第一百二十條之規定起訴 ，上訴人即應提起確認南北公司與被上訴人間債權存在之訴，於獲勝訴確定判決後， 執以聲請法院發收取命令，始能達其請求被上訴人直接向其給付之目的。惟上訴人並 非請求確認南北公司與被上訴人間之債權存在，依其起訴聲明，乃請求被上訴人給付 南北公司八百九十萬九千三百五十三元本息，由上訴人代位受領。顯係依民法第二百 四十二條之規定行使其代位權，而非依強制執行法第一百二十條之規定為之自明。次 按行使代位權以債務人對於第三人有可得行使之債權存在，且債務人能行使權利而怠 於行使為必要，此觀民法第二百四十二條規定自明。本件上訴人固主張伊對南北公司 有系爭債權，而南北公司對被上訴人有六千萬元之工程款債權存在，怠於行使權利， 伊為確保債權，得代位南北公司請求被上訴人給付該債權金額八百九十萬九千三百五 十三元本息，由伊受領云云。惟查上訴人係以其對南北公司之系爭債權，聲請就南北 公司對被上訴人之工程款債權於相同金額範圍內為假扣押，經執行法院發執行命令， 禁止南北公司對被上訴人之工程款債權在八百九十萬九千三百五十三元範圍內為收取 或其他處分，被上訴人亦不得對南北公司為清償等情，此為兩造所不爭，並經調閱執 行法院八十四年度執全字第一一三九號、板橋地院執全字第二二五八號卷無訛。則南 北公司對被上訴人縱有債權之存在，亦無從行使，自無怠於行使可言。至上訴人主張 南北公司於法院發禁止收取之命令前即已怠於行使權利乙節，按有無怠於行使權利以 起訴時為準，南北公司之債權在上訴人於八十四年十二月八日起訴之前，已先於八十 四年十一月十五日遭假扣押，南北公司既不得向被上訴人收取，而被上訴人亦不得向 南北公司為給付，難認南北公司有怠於行使權利之情形。依上說明，上訴人自無行使 代位權之餘地。從而上訴人請求被上訴人給付南北公司八百九十萬九千三百五十三元 本息，由其代位受領，即非有據，不應准許。因而將第一審關此部分所為上訴人勝訴 之判決廢棄，改判駁回該部分之訴。 查本件上訴人係對於被上訴人依強制執行法第一百十九條第一項所為之聲明異議，認 屬不實，而於收受上開異議通知後十日內提起本件訴訟，此有上揭執行卷可按。參諸 上訴人於事實審之聲明及陳述，亦迭再主張其係併依同法第一百二十條第二項規定提 起本件訴訟（見一審卷五頁背面、四六頁背面，原審卷七七頁、九九頁、一○○頁） 。揆其性質，似難謂非已依上開法條規定起訴。原審未詳研求，遽認上訴人未依該法 條起訴，而不予審究，非無可議。又上訴人於事實審雖聲明求為命被上訴人給付南北 公司八百九十萬九千三百五十三元本息，由其代位受領之判決，惟其於原審另復陳明 ：其給付之訴之內容當然包含求為確認之訴之效果在內云云（見原審卷一○○頁背面 ），其聲明是否已包括確認之訴，當事人真意若何，尚待澄清。原審未詳推闡明晰， 遽為上訴人不利之判決，亦已違背民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，其訴訟程 序亦有重大之瑕疵。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日