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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四九一號 　　　上　訴　人　許丁木 　　　訴訟代理人　林文淵律師 　　　　　　　　　羅美隆律師 　　　上　訴　人　游明財 　　　訴訟代理人　郭宏義律師 　　　被 上訴 人　林嵩山 　　　　　　　　　邱松根律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十四日台灣高等法 院第二審判決(八十五年度重上字第三四九號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴，及命上訴人再給付暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台 灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人共同於民國八十一年一月七日以許丁木名義訂約，向伊購 買坐落台北市○○區○○段一小段二二一、二二一－三、二二○、二二○－一、二一 七、二一八號土地（下稱系爭土地），總價新臺幣（下同）六億三千七百九十八萬元 ，伊已依約於八十一年八月四日以前將系爭土地移轉登記於上訴人，地上房屋亦於八 十二年九月三日拆除完畢，扣除依約應辦理轉貸，承擔伊前向台灣省合作金庫（下稱 合庫）、亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞信）貸款債務三億零八百元，及上訴人 墊繳之增值稅、借款等，上訴人尚應給付伊價金五千五百八十八萬六千五百三十一元 本息；又上訴人未依約辦理轉貸手續，以支付第二期價金，致伊仍須支付自八十一年 八月四日完成移轉登記起至八十三年五月二十七日清償貸款止之利息，伊亦得請求賠 償等情。求為命上訴人如數給付前開所欠價金本息，及自八十一年八月五日起至八十 三年五月二十七日止按二億零五百萬元週年利率百分之九點五、按一億零三百萬元週 年利率百分之十二點五計算損害金之判決（第一審判決駁回被上訴人請求給付一千九 百五十三萬八千四百四十八元自八十一年八月五日起至八十三年五月二十日止，按年 息百分之五計算之利息部分，未據其聲明不服）。 上訴人許丁木則以：兩造就買賣價金已會算完畢，伊計付價金六億三千七百九十八萬 零一百四十元，除已付清全部價金外，尚溢付八十四萬九千一百十二元；又被上訴人 未依約將合庫及亞信外之其他抵押權塗銷，且至今亦未依約提供台北市○○段○○段 二二四－一、二一五、二一九、二一六號土地於伊使用，伊得拒絕辦理將合庫及亞信 轉貸於伊之名義。上訴人游明財亦以：系爭土地買賣契約書簽約當事人為買方許丁木 、賣方林嵩山，其上並無伊之簽名。又被上訴人於八十三年三月二十八日書立之同意 書、會算明細表、備忘錄、和解書，均明示買方為許丁木，伊僅為登記名義人。系爭 土地有部份移轉登記於伊，係因許丁木與伊間有借貸關係，伊為擔保對許丁木之債權 ，始要求許丁木將部份土地指定伊為登記名義人各等語。資為抗辯。 原審以：查系爭買賣契約之買受人記載為許丁木，有買賣契約書可稽，嗣後與被上訴 人洽談和解書、土地款會算明細表等事宜，亦由上訴人許丁木出面訂約，亦有各該書 面可證，是上訴人許丁木係契約當事人，堪以認定。次查系爭土地買賣契約第一期定 金七千萬元中之部分係由上訴人游明財支付，有電匯單足憑，又每筆土地亦由上訴人 各按應有部分二分之一共同辦理所有權移轉登記，及系爭土地嗣亦由上訴人共同轉賣 予眾嘉建設股份有限公司，有土地登記簿謄本可稽。且證人即被上訴人之職員鄭館壹 證稱：系爭土地後由許丁木，及姓游者購買云云，證人即合庫景美支庫經理陳正宗證 稱：游明財之財務經理游本柔曾問伊，如向被上訴人買土地，貸款可否予較高之估價 。證人即另共買二一八號土地中劉石等持分部分之合夥人李忠訓於台灣台北地方法院 檢察署八十四年度偵續字第九九號事件偵查中供證：因伊與上訴人共同開發土地，游 明財出資予伊出面訂約各云云，參諸上訴人游明財雖稱伊非買受人，僅係貸款人，惟 竟未將土地轉售之利潤交予上訴人許丁木，反將尾款利息給付許丁木等情以觀，上訴 人游明財確有參與系爭土地之買受。按買賣契約為諾成契約，不以訂立書面契約或在 契約上簽名為成立要件，游明財既洽談買賣及付款，並於登記時在所有權移轉契約書 上共同列名為買受人，其亦屬買賣契約之當事人，應與許丁木同負給付價金之義務。 復查上訴人許丁木所提和解書之製作日期為八十三年九月十二日，約定其願於簽訂和 解書當日給付被上訴人一百五十萬元，被上訴人則放棄對上訴人之民事請求權等情， 惟系爭買賣價金高達六億，被上訴人現仍因主張上訴人僅給付訂金七千萬元，尚有價 金未付，而提起本件訴訟，何能僅以區區一百五十萬元，即達成和解？參以該和解書 前言及第三條之記載，係上訴人許丁木為取得被上訴人撤回刑事告訴，俾獲不起訴處 分而要求被上訴人製作，難認雙方已成立和解。再依證人即見證人陳文福證稱：因被 上訴人認與上訴人許丁木間尚有債權債務尚未釐清，不願在會算表打字之日期即八十 三年十一月二十七日簽，……被上訴人因與許丁木有利息或其他債務未寫清楚，始再 寫備忘錄，說另案有訴訟法院要求會算云云，堪信被上訴人陳稱該會算明細係因檢察 官命提出詳細之會算單所作，惟雙方實際尚未會算完畢等情為真實，上訴人許丁木抗 辯價金已會算清償完畢云云，為無足採。再按由同一雙務契約所生之雙方債務，須一 方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始發生同時履行抗辯之問題。 買賣契約買受人對於出賣人之交付約定價金義務，出賣人對買受人負交付標的物及使 其取得所有權義務，為有對價關係，始有同時履行抗辯之適用。又債務人享有同時履 行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任問題，必須行使後始能免責 。查系爭土地買賣契約第三條付款方法第二款約定「第二次付款義務定於乙方將六筆 土地移轉與甲方名義後，甲方即向乙方原貸款之合庫景美支庫、古亭支庫及亞洲信託 公司上開……四筆土地之貸款轉貸與甲方名義後為甲方支付乙方之價款新台幣叁億九 千五百萬元」，則被上訴人辦理土地過戶登記與上訴人辦理變更名義轉貸作為給付第 二期款互為對價，被上訴人既於八十一年八月四日移轉系爭土地登記完畢，上訴人自 應同時給付該第二期款或辦理該銀行貸款轉貸手續。否則，即應負遲延給付責任。至 於契約第四條記載：「……如有抵押權……而發生糾葛等一切，乙方應負全責於第二 次付款同時塗銷理直……」，則係有關買賣標的物瑕疵擔保責任之約定，與給付該第 二期款，並非互為對待給付，無同時履行抗辯適用之餘地。況上訴人亦從未請求被上 訴人必須塗銷該抵押權登記以作為付款之條件，上訴人同時履行之抗辯為無足採。又 上訴人雖主張，被上訴人曾出具同意書同意自買賣價金扣抵前記行庫貸款、利息及抵 押債權等，不得再請求賠償損害金云云。第該同意書係因債權人合庫欲查封拍賣該土 地清償貸款，被上訴人為恐被執行拍賣，故聽從土地轉買人眾緯企業股份有限公司（ 下稱眾緯公司），由系爭買賣價款中先扣除支付上記債務，惟非同意其以後不得向上 訴人請求賠償損害金，此觀該同意書記載即明。是上訴人因不履行契約第二項所定之 辦理轉貸手續，致生此部分之利息四千八百五十七萬二千九百八十六元及因拍賣所生 之執行費用二百九十七萬四千九百五十五元，乃屬可歸責於上訴人之事由，應由渠等 負擔，不得主張由被上訴人承受，而由價金中扣除。另關於合庫貸款二億零五百萬元 自八十一年八月五日起至八十三年五月二十日止，年利率百分之九點五，及亞信貸款 一億零三百萬元，同期間按年息百分之十二點五計算之損害金部分：依上開同意書第 一條記載：「同意就買賣價金中，抵扣原向合作金庫景美支庫抵押貸款之本金新台幣 （下同）貳億零伍佰萬元及逾期未繳以貳億伍仟萬元計算之利息、延滯金、違約金等 ，另亞洲信託股份有限公司抵押貸款壹億零叁佰萬元之本金及逾期未繳之利息、延滯 金、違約金……，上述之所有利息金額等以實際繳納之金額為準」，因上訴人未依約 於八十一年八月四日辦妥轉貸手續，致土地被拍賣執行，除前述已由眾緯公司代付之 利息及強制執行費用外，其餘逾期未繳之利息、延滯金、違約金等以實際繳納之金額 為準，同意由眾緯公司代付，此部分扣抵價金之利息係因可歸責於上訴人遲延轉貸之 事由所致，被上訴人仍得請求上訴人賠償。又眾緯公司接獲同意書後，即與被上訴人 共向合庫景美支庫承受上開貸款及積欠之利息等債務，由眾緯公司代為支付利息，上 開貸款並已於八十三年五月二十七日清償，有清償證明書可稽，在此之前，仍須按原 貸款利率即合庫二億零五百萬元，年利率百分之九點五，及亞信公司一億零三百萬元 ，年利率百分之十二點五計繳利息，為上訴人所不爭執。此部分利息之損害，與上訴 人之遲延轉貸有相當因果關係，被上訴人請求自八十一年八月五日起至八十三年五月 二十日止，按上開借款利率計算之損害金，非無理由，應予准許。綜上所述，被上訴 人依買賣契約，請求上訴人給付未付價金，為有理由。系爭買賣價金六億三千七百九 十八萬元，扣除定金七千萬元，依契約第三條第二項應辦轉貸手續之合庫、亞信債務 三億零八百萬元後，上訴人應再給付價金二億五千九百九十八萬元，再扣除上訴人八 十一年二月二十八日墊繳增值稅款三千一百六十四萬六千七百六十九元、八十一年四 月二日墊繳增值稅款七百零三萬九千六百五十二元、八十一年四月十五日墊繳增值稅 款八百八十一萬六千八百四十七元、被上訴人八十一年二月二十一日借款二千萬元、 八十一年十二月三十日借款一千五百二十四萬零九百六十五元、八十一年一月十二日 借款一千零四十一萬六千一百四十六元，八十三年五月二十七日止，另借款一千五百 萬元及七千五百九十三萬三千二百三十二元，上開款項被上訴人同意由價金中扣除， 共計二億零四百零九萬三千六百十一元。至於會算單第項Ａ、Ｂ記載借款金額合計 一千五百萬元，被上訴人主張借款當時即交付許丁木台北區中小企業銀行一千萬元及 五百萬元支票供其兌領。嗣後到期伊付清利息，簽發另紙支票換回上記支票。又會算 單第項Ｃ記載借款四百八十萬元，情形相同，被上訴人主張借款當時原交付同上銀 行支票，到期付清利息換票，其後仍按月付息，均有各該收回支票可證。會算單第 項記載五百萬元，第項記載四百萬元，被上訴人主張非其所借，而係系爭買賣契約 簽訂前，上訴人許丁木為見證人（實即買受人）而以訴外人陳必強名義於八十年三月 十二日訂約購買伊另筆土地所支付之部分價金，有該買賣契約書可稽。且上記給付款 在系爭買賣契約簽訂前早已存在，倘係借款，上訴人許丁木當會以之抵付買賣價金而 記載於買賣契約。又該二筆款復均無任何借用憑證，與許某前此借款均有索取支票作 為借貸憑證之情形不符，自難認屬借款，連同第項記載之利息，均不得由未付之價 金中扣除。凖此核算，上訴人尚應給付五千五百八十八萬六千三百八十九元，被上訴 人之請求，在上開本息範圍內，應予准許，逾此部分，不應准許。至於貸款利息損害 部分，被上訴人請求自八十一年八月五日起至八十三年五月二十七日止，按二億零五 百萬元，年利率百分之九點五及按一億零三百萬元，年利率百分之十二點五計算之損 害金，亦有理由，應予准許。因而將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決一部廢棄， 改判命上訴人再給付三千六百三十四萬七千九百四十一元本息，及自八十一年八月五 日起至八十三年五月二十日止，按二億零五百萬元，年利率百分之九點五及按一億零 三百萬元，年利率百分之十二點五計算之損害金，其餘部分維持第一審所為被上訴人 敗訴，及命上訴人給付部分之判決，駁回被上訴人其他之上訴及上訴人之上訴。 按和解亦係契約之一種，一經當事人意思表示相合致，即屬合法成立。除有契約無效 或其他法定撤銷原因，並經行使撤銷權者外，雙方均應受拘束。查原審既認卷附和解 書係被上訴人與上訴人許丁木於八十三年九月十二日就系爭土地交易之糾葛，約定上 訴人許丁木於簽訂和解當日給付一百五十萬元，被上訴人放棄其對上訴人之民事請求 權等情，並有該和解書可稽（見原審卷五六頁）。原審並未查明該和解契約有何法定 無效或撤銷之原因，徒以系爭土地買賣尚有高額價金未付，及依和解書第三條記載係 上訴人許丁木為取得被上訴人撤回刑事告訴而簽訂為由，遽認該和解尚未成立，復未 說明其法律上之依據，原判決顯有判決不備理由之違法。次查上訴人許丁木於第一審 抗辯：「買賣契約第四條約明本土地產權如有抵押權……，乙方（即被上訴人）應負 全責於第二次付款「同時」塗銷理直……。雙務契約當事人互負對價關係債務，當事 人之一方得請求他方履行，在他方未為對待給付前，得拒絕自己給付，……原告（被 上訴人）將該等六筆土地移轉登記於被告及游明財名下時並未依約定將合庫及亞洲信 託外之其他抵押權塗銷理直，甚且於八十一年七月八日就二一七、二一八地號兩筆土 地再設定抵押權予第三人，且至今未依契約書第十一條之約定，提供台北市○○段○ ○段二二四－一、二一五、二一九、二一六地號土地與被告使用，為此在原告未為上 開塗銷抵押權及提供道路用地供被告使用之對待給付前，被告自得拒絕將合庫及亞洲 信託之貸款轉貸與被告名義」、「被告早已多次催告原告須先解決抵押權，被告始會 辦理轉貸……」云云（見一審卷㈠七六頁正、背面，二一一頁正面），而系爭土地除 設定合庫及亞信抵押權外，尚曾由被上訴人設定抵押權予中國農民銀行、眾緯公司、 美商花旗銀行股份有限公司，亦有卷附土地登記簿謄本足憑（見一審卷㈠二一至二四 頁），且系爭土地買賣契約書第四條明載：系爭土地如設有其他抵押權等登記之情形 ，被上訴人應負責於上訴人為第二次付款之「同時」塗銷理直等情，復為原審所認定 。果爾，則上訴人上開抗辯，似非全然無據，能否謂無同時履行抗辯適用之餘地，有 詳為研求之必要。又原審率而認定上訴人迄未就此為同時履行之抗辯，尤屬可議。上 訴論旨指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日