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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四九三號 　　　上 訴 人　黃俊雄 　　　被上訴人　黃榮源 右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日 台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一三號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：伊有兄弟黃炳山、黃炳煌、黃鳳山、黃炳南、黃煌林五人，民國四 十年間，大哥黃炳山將祖產祭祀公業黃蚶土地之應有部分售於訴外人黃城，將所得價 金用以購買坐落彰化縣○○鄉○○段第六三八號土地應有部分六五六一分之四四○、 六五六一分之四四○，嗣於六十年間農地重劃後，該二部分土地編為同段一一八一及 一一八七號，面積分別為一五○○平方公尺、一八二八平方公尺。上開土地經親族會 議決定，將一一八一號土地信託登記於黃炳山名下，一一八七號土地（下稱系爭土地 ）則信託登記在被上訴人之父黃鳳山名下，待日後兄弟分家，再將伊及黃炳煌、黃煌 林、黃炳南應得部分返還移轉登記。嗣兄弟間又協議由黃炳山負責返還黃炳煌、黃煌 林，黃鳳山負責返還黃炳南及伊部分之信託土地。惟四十九年三月四日黃鳳山死亡， 被上訴人為黃鳳山之繼承人，基於節稅之考量，伊與黃炳南及被上訴人之法定代理人 即被上訴人之祖母黃蔡快治於六十年間成立信託契約，將系爭土地信託登記於被上訴 人名下，俟日後分家時再返還。黃炳南已將其信託權利讓與伊。詎被上訴人於八十三 年五月間，違反信託契約，禁止伊委託之黃炳山繼續耕作使用系爭土地，經伊終止信 託契約，伊自得行使給付不能損害賠償請求權、契約解除後之回復請求權、信託物返 還請求權或不當得利請求權等情，爰求為命被上訴人將伊該得之系爭土地面積八八七 平方公尺移轉登記於伊或按市價償還伊新台幣（下同）四百八十二萬九千零七十元及 自八十三年十月十一日起計算法定遲延利息之判決（第一審就上訴人「償還價額」之 請求，判命被上訴人給付上訴人四百八十二萬九千零七十元及自八十三年十二月十三 日起計算利息，並駁回上訴人其餘利息及「移轉登記」逾四○九點三三平方公尺之訴 。上訴人未聲明不服）。 被上訴人則以：系爭土地係伊父黃鳳山生前所購買，伊因繼承取得所有權，與上訴人 間並無信託關係存在。縱兩造間有信託關係存在，惟該信託關係於法不合，且系爭土 地為農地，不得細分或增加共有人，上訴人亦無自耕能力，不能承受農地；另上訴人 之請求權已罹於時效，伊尚未將系爭土地出賣他人獲利，上訴人不得請求償還等語。 資為抗辯。 原審將第一審所為命被上訴人償還價金本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分 之訴，無非以：依上訴人提出之五十二年十二月十二日『覺書』，並未記載系爭土地 分割前之外中段第六三八號土地信託登記於黃炳山、黃鳳山名下；黃炳山、黃鳳山須 移轉之土地為番社二四二號土地，非系爭土地，綜觀該『覺書』內容，尚難認該外中 段第六三八號土地為上訴人兄弟所有而信託登記於黃炳山、黃鳳山名下，亦不能據此 即認上訴人兄弟間曾約定或親族會議曾決定將一一八一號土地信託登記於黃炳山，系 爭土地信託登記於黃鳳山，黃炳山應負責返還黃炳煌、黃煌林信託部分，黃鳳山負責 返還黃炳南及上訴人信託部分等事實。查番社二四二號土地於日據明治四十二年三月 間因買賣登記為黃灶、黃蚶所有，黃灶、黃蚶二人為兄弟，黃灶於日據昭和十九年十 一月七日去世，該土地應有部分二分之一由其子黃炳山、黃炳煌、黃鳳山、黃炳南、 黃煌林及上訴人繼承，應有部分各十二分之一，黃蚶之應有部分二分之一於四十年九 月二十六日分別以買賣為原因，移轉其中三十六分之十四於其三子黃城，餘三十六分 之四移轉於黃炳南，黃炳南應有部分因合併而為三十六分之七，黃城於四十四年十一 月八日再將其應有部分移轉於訴外人許書面，有土地登記簿謄本可稽。上訴人兄弟訂 立『覺書』前，並未將繼承自其父黃灶之番社二四二號土地應有部分出賣他人，黃炳 南且向其叔父黃蚶買入應有部分三十六分之四；而其餘番社二四二號土地登記為黃蚶 所有，非登記為祭祀公業黃蚶所有，黃蚶於日據昭和五年十一月十五日即與黃灶分家 ，黃蚶有子黃灯、黃圳、黃城、黃銅鍊及孫黃正信等多人，上訴人兄弟為黃蚶之姪， 非黃蚶之繼承人或祭祀公業黃蚶之派下員，上訴人所謂，黃炳山於四十年間將祖產祭 祀公業黃蚶所有之番社二四二號土地應有部分出售於黃城，以購買系爭土地云云，與 土地登記簿之記載不符，尚難信採。黃炳山於五十二年六月十七日所出具之覺書，僅 載其為系爭土地即重劃前之外中段第六三八號二分二厘土地之管理人，難認即有信託 關係存在；上訴人、黃炳南、黃煌林於八十三年八月十五日所立之權利讓與書，係彼 三人協議之內容，被上訴人不受拘束。黃鳳山死亡時，被上訴人尚年幼，系爭土地由 其叔伯管理並繳納稅捐，與常情不悖，亦難以此遽認兩造間有信託關係。至上訴人主 張於六十年間再與被上訴人之法定代理人就系爭土地訂立信託契約，約定日後出售時 ，將價金均分三分之一，返還上訴人云云，被上訴人否認之，上訴人並未提出何證據 以資證明；縱令屬實，亦須待系爭土地出售後，上訴人始得請求返還該價金；被上訴 人既尚未出售，應認上訴人請求返還條件未成就。又系爭土地為農地，上訴人並無自 耕能力，被上訴人不能將系爭土地移轉登記為兩造共有。系爭土地即重劃前外中段第 六三八號土地應有部分六五六一分之四四○，係因佃農買受，於四十年十月二十七日 由出賣人移轉登記為被上訴人之父黃鳳山所有，其買賣契約書（杜賣盡根契字）亦記 載買受人為黃鳳山，上訴人未證明該購地款係出售番社二四二號土地祖產所得，而信 託登記於黃鳳山，黃鳳山去世後再信託登記於被上訴人名下，其主張信託關係終止後 之不當得利、債務不履行之損害賠償或解除契約後返還信託物，請求移轉部分系爭土 地為其所有或按市價償還，於法不合等詞。為其判斷之基礎。 按當事人於第二審得提出新攻擊或防禦方法，在第一審就事實或證據所未為之陳述， 得追復之，民事訴訟法第四百四十七條定有明文。查，上訴人於原審主張：「番社二 四二號土地原屬祖產，因該祖產實際上有部分所有權屬於黃灶，但信託登記於兄弟黃 蚶名義下，黃灶遺族黃炳山便將此部分信託登記於黃蚶名義下之土地賣給黃蚶三子黃 城，因此亦不必辦理過戶手續。」云云，並舉證人黃城為其證據方法（見原審上字卷 第三六頁），原審對此上訴人追復陳述之事實並攻擊方法，恝置不論，且未於判決理 由項下說明其何以不足採取之意見，即遽為不利於上訴人之判斷，難謂無判決不備理 由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。末查，上訴人係主張 債務不履行損害賠償請求權或信託物返還請求權或契約解除回復原狀請求權或不當得 利請求權等法律關係，聲明命被上訴人將其應得之系爭土地面積移轉登記返還，若不 能移轉登記返還，應償還其相當市價之價額；關於「移轉登記」、「償還價額」二訴 ，上訴人並表明其係提起重疊、選擇合併之訴（見原審更㈠字卷第一三九頁、原判決 事實欄乙、二、㈣），原審亦敍述上訴人請求移轉登記『或』償還價額（見原判決理 由欄一、），則屬學說上所謂客觀選擇合併之訴。果爾，第一審法院認其中之一請求 為有理由時，就原告其餘之請求即不必裁判，應依原告應受判決事項之聲明為原告勝 訴之記載，縱使法院確知其餘請求為不合法或無理由，亦不必為駁回之裁判，又因原 告勝訴，其對其餘請求部分自不得上訴；如被告提起上訴，該未經裁判部分發生移審 效力，倘第二審認第一審判決正當，應為駁回上訴之判決，未經第一審裁判部分，仍 毋庸判決，倘第二審認第一審判決不當，若他部分之訴有理由，應廢棄原判決而就他 部分為原告勝訴之判決，但依選擇合併之性質，廢棄部分毋庸駁回上訴人在第一審之 訴；若他部分之訴亦無理由，應廢棄原判決，並駁回原告全部之訴，不可僅駁回該廢 棄部分之訴，否則，與選擇合併之性質不符。惟第一審法院認其中之一請求為有理由 ，並對其餘之請求同時判決駁回，如原告未提起上訴或附帶上訴時，因該其餘請求既 經裁判而未由原告聲明不服，上訴審自不得予以裁判。若此，本件除就「移轉登記」 之請求逾四○九點三三平方公尺部分及就「償還價額」之請求逾自八十三年十二月十 三日起算之利息部分，上訴人受第一審敗訴之判決未聲明不服者之外，該未經判決之 「移轉登記」部分之請求，即因被上訴人提起第二審上訴而發生移審效力，如認上訴 人全部之請求無理由，第二審即應駁回其全部之訴（未聲明不服部分除外），原審僅 駁回上訴人「償還價額」部分之訴，殊欠允洽。案經發回，併予指明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日