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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一八九一號 　　上　訴　人　游燦明 　　　　　　　　陳耀輝 　　被 上訴 人　大永興業股份有限公司 　　法定代理人　林明成 　　訴訟代理人　楊國華律師 右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十六年十月八日台灣 高等法院第二審判決（八十六年度上字第一一四三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五號土地（下稱 系爭土地）為伊所有，並未出租於上訴人，詎上訴人竟擅在系爭土地上搭建房屋使用 ，游燦明、陳耀輝無權占有面積各如第一審判決附圖（下稱附圖）Ａ、Ｂ部分之所示 等情。爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人分別拆除各該如附圖Ａ、Ｂ部分 所示之建物，並返還土地，及給付按月以申報地價年息百分之十計算損害金之判決（ 第一審就被上訴人損害金之請求，判命上訴人按月給付以申報地價年息百分之五計算 之損害金，其餘部分則予駁回，被上訴人就其敗訴部分未聲明上訴）。 上訴人則以：被上訴人早於四十三年前，即直接向伊先人收取租金，應認兩造間有不 定期租賃存在，且伊縱係轉租自廖枝祿，惟已得被上訴人之同意，均非無權占有等語 。資為抗辯。 原審以：被上訴人主張系爭土地為伊所有，上訴人在地上搭建房屋之事實，有土地登 記簿謄本可稽，並經第一審履勘現場，囑託台北縣板橋地政事務所鑑測如附圖所示， 且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查上訴人就系爭土 地並未與被上訴人訂立任何書面契約，為其所自承，經核其執有之租金收據亦均係由 訴外人廖金所出具，與被上訴人無涉；且其使用系爭土地固亦有補貼廖金及廖幼租金 ，惟廖金已否認有轉租情事。另上訴人提出之五十五年九月二十七日統一發票，被上 訴人雖在其上蓋章，但摘要欄僅記載五十五年度租金五四點九坪（數量）一點六二（ 單價）八八點九（總價），至買受人名稱欄則屬空白，難認上訴人有向被上訴人交付 租金之情事。至證人李火烈僅證稱：「大永公司的管家有答應賴枝他們蓋房子，但管 家的名字我已不記得……（陳耀輝的房子）是他爸爸阿本（即游阿本）蓋的，在談時 謝建成不在場」；證人謝建成亦證稱：「……廖枝祿有去交涉，大永公司管家在現場 ，有答應他蓋房子，當時我也在場……管家之姓名我並不清楚……房子是陳耀輝的爸 爸游阿本蓋的，當時與大永公司管家交談時，李火烈不在場」各云云。渠等均不能指 稱該管家係何人，及陳明租金如何約定，及租賃面積為若干，無從證明就上訴人所稱 向被上訴人承租系爭土地一節，確曾參與談判，自不足為有利上訴人之認定。上訴人 抗辯，伊向廖金轉租系爭土地，已得被上訴人之同意云云為無足採。再者，被上訴人 主張原承租人廖金因擅自轉租系爭土地於上訴人，已經伊於八十五年十一月二十三日 向其終止租約，及廖幼因積欠八十三、八十四年兩年租金，經伊於八十五年三月四日 限期催告未繳，復於同年月二十二日終止其租約等情，有各該存證信函暨郵政回執可 稽。又上訴人游燦明、陳耀輝分別占有系爭土地如附圖所示Ａ部分建物面積四十七平 方公尺、Ｂ部分建物面積五十一平方公尺，已如前述，上訴人猶執上開租金收據辯謂 其占有租賃面積各為二十坪及二十五坪云云，亦無足信。綜上所陳，上訴人既無合法 權源而占用系爭土地，則被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人分別將系 爭土地上如附圖所示Ａ及Ｂ部分之建物拆除，返還各該土地，自屬有據，應予准許。 又上訴人無權占用系爭土地，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人依民法第 一百七十九條前段之規定請求上訴人給付相當於租金之損害金，洵屬正當。茲依土地 法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，爰斟酌系爭土地坐落位置尚非偏僻，及 地上建物已老舊，使用價值不高等情狀，認以按當年期系爭土地申報地價年息百分之 五，計算相當於租金之損害金為適當。系爭土地八十五年度四月申報地價為每平方公 尺六千二百六十六元，準此計算，被上訴人請求上訴人游燦明及陳耀輝各自八十五年 十二月一日起至交還土地之日止依序按月給付一千二百二十七元及一千三百三十一元 伍角，尚無不合，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按 承租人未得出租人承諾，擅將其所租出租人所有之基地，轉租於第三人，現該基地係 由該第三人占有使用，出租人在未終止租賃契約以前，不能逕向第三人請求返還。查 原審一面既依證人廖金結證，並未將系爭土地轉租於上訴人，而認定上訴人未向系爭 土地之原承租人廖枝祿轉租而在地上建屋；一面又謂：廖金因擅自轉租系爭土地於上 訴人，已經被上訴人向廖金表示終止租約云云，其前後論斷，顯相互矛盾。次按證人 為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見，而其證述又非虛偽者，其證言非不可採 信。不得以證人就某些末微細節記憶不清，遽認其證言為無足採。查證人李火烈於原 審證稱，被上訴人有說要租與上訴人，租金要交給廖枝祿、……被上訴人管家有答應 賴枝等蓋屋，但管家名字已記不得……當時洽談時，有管家、廖枝祿及伊在塲（見原 審卷五六頁、五七頁背面、五八頁）；謝建成證稱，陳耀輝遭火災後，伊發起樂捐， 廖枝祿有去交涉，被上訴人管家在現場，應允其蓋屋，當時伊亦在場，系爭房屋約在 四十二、三年間蓋建，是陳耀輝的爸爸游阿本蓋的，游燦明是陳耀輝的弟弟，上訴人 確實有繳租金（見同上卷五七頁）各等語，均屬對於上訴人有利之重要證據方法。原 審未詳研求究明，遽以各該證人已無法記憶指稱管家其人姓名而摒棄不採上開證言， 亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 十四 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 八 月 三十一 日