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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二六三號 　　上　訴　人　潘林娥仔 　　被 上訴 人　統洋建設股份有限公司 　　法定代理人　黃 中 良 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高 等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第六七號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人再給付利息部分廢棄。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國七十五年十二月十九日簽訂委建房屋契約，由伊承攬 上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號土地上之國宅一棟二戶（下稱系爭房 屋），工程款總價新台幣（下同）一百四十萬四千元，建築執照、設計費、國宅貸款 代墊費（下稱代墊費等）十五萬七千二百元，變更設計追加款二十九萬一千元，共計 一百八十五萬二千二百元，上訴人已給付第一期至第六期工程款七十三萬八千元。伊 已完成系爭房屋三樓結構板，上訴人應給付第七期工程款八萬元，追加工程款二十九 萬一千元，代墊費等十五萬七千二百元，第二期國宅貸款四十萬元，共九十二萬八千 二百元，經通知上訴人繳交，均置不理，求為命上訴人給付九十二萬八千二百元，並 加付法定遲延利息之判決（其中超過六十八萬八千三百九十二元及四十三萬四千二百 元之法定遲延利息部分，經原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，並命上訴人 再給付二十五萬四千一百九十二元，而駁回被上訴人其他上訴，未據其聲明不服；又 第一審判決駁回被上訴人利息之請求部分，未據其聲明不服，均告確定）。 上訴人則以：被上訴人承攬建造系爭房屋，伊發現有瑕疵，要求被上訴人修補，而置 之不理，伊不得已乃委由訴外人邱耀楠完成被上訴人未完工部分工程，共花費工程款 一百零八萬元，被上訴人既未能完成工作並交付，自無報酬請求權，且在被上訴人修 補瑕疵前，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付，並請求被上訴人賠償伊支出之一百 零八萬元等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人前揭主張兩造簽訂委建房屋契約，由被上訴人承攬系爭房屋，工程 總價、代墊費等、變更設計追加款共計一百八十五萬二千二百元，上訴人已給付七十 三萬八千元，尚未給付第七期款，即已停工之事實，有委建房屋契約書、切結書、同 意書、工程變更追加明細表、存證信函可稽，堪認為實在。被上訴人完成系爭房屋三 樓結構板時，經發現系爭房屋二戶一樓往二樓之樓梯底部裂縫，平台淨高不足一‧九 公尺，三樓Ｂ１樑深度未依圖例六十公分，僅做五十公分，不足十公分等情，有台灣 省建築師公會高雄縣辦事處鑑定報告書足憑。上訴人於七十七年十月二十一日以存證 信函，通知被上訴人補正及請求賠償，亦有存證信函可按。查上開委建房屋契約書第 四條記載：「本房屋建築工程，預定自繳納第七條第三期開工款日起二四○個工作晴 天竣工，但有左列情形之一者，乙方（即被上訴人）不負遲延竣工責任。㈠、甲方（ 即上訴人）依本約第三條之規定要求變更或追加工程者。…………」。經查兩造於七 十六年十一月七日、同月二十八日分別簽立切結、同意書，同意系爭房屋一樓客廳樑 往前移，１Ｂ３同１Ｂ１尺寸，一樓樓梯往前移二踏步，變更一樓樓梯方向，增加一 樓陽台面積五○公分寬、一五○公分長，有同意書、切結書可考；又系爭房屋原約定 三樓設計坪數為一○點八八坪，即三樓建物僅有樓梯間，上訴人為增加面積，乃要求 被上訴人變更設計，增建三樓之坪數為二二點一四坪，兩造於七十七年三月二十六日 簽訂工程變更追加明細表；上訴人亦承認有變更及追加工程。依上開契約書第四條第 一款約定，當不受原二四○個工作晴天竣工之限制，被上訴人不負遲延竣工責任。且 上訴人就上開變更追加工程之工作期間，與被上訴人並未約定之事實，承認無訛，則 其辯稱，被上訴人遲延工期違約應給付違約金云云，自非可採。又上開委建房屋契約 書第九條約定：「辦理國宅貸款簽約手續完成後，按工程進度應撥付之各期貸款，其 利息由甲方負責，但甲方以撥付各期貸款同時，應授權乙方逕行領取，領款時如需甲 方之印鑑章、身分證或其他證件，如需甲方親自出面時，甲方需立即提供交付及協助 不得藉故拖延或推卸」。被上訴人係按工程進度領取工程款，並非全部完工始有報酬 請求權。按台灣省申請貸款自建國民住宅作業要點第十六條規定，平房以砌磚牆到頂 ，二、三樓住宅以施工至一層外牆及樓板配筋時，撥付百分之四十。於住宅完成屋面 結構體時，再撥付百分之四十。再按台灣省建築師公會高雄縣辦事處建築師赴現場鑑 定結果：「本標的物目前已完成至三樓結構體工程」，則上訴人依約有給付第七期（ 原判決誤載為第二期）工程款之義務。被上訴人於七十七年十月十三日以存證信函， 催告上訴人給付工程款，未獲給付，因而停工，尚非違約。上訴人未依工程進度付款 ，其催告施工，不生被上訴人違約之效力。查系爭房屋工程三樓Ｂ１樑原深度為六○ 公分，被上訴人將其作成深度五○公分，於施工中經上訴人之夫潘震賢發現，兩造同 意將該樑之深度改為五○公分，更改前後該樑之抗壓及耐震力均相類，經高雄縣建築 師公會高雄縣辦事處鑑定，無結構安全顧慮，惟一戶須扣款一千三百八十元（原判決 誤載為一千二百八十元）。又該辦事處鑑定，系爭房屋每戶一樓往二樓樓梯底部裂縫 ，可以水泥沙漿或環氣樹脂修補，費用為三千元；樓梯平台淨高不足一‧九公尺，修 補費用為六千一百六十九元，是系爭房屋二戶之瑕疵修補費用共為二萬一千零九十八 元。惟上開瑕疵並非重要，上訴人依法僅能請求減少報酬。兩造在原審於八十五年十 一月十九日行準備程序時，對於被上訴人已完成部分工程之工程款核計應為一百二十 九萬零二百九十元，依上開契約書第二十條約定，上訴人應給付代墊款十五萬七千二 百元，上訴人已給付被上訴人七十三萬八千元一節，兩造均不爭執，並扣除上開瑕疵 修補費用二萬一千零九十八元，依此計算，上訴人應給付被上訴人六十八萬八千三百 九十二元（0000000元+157200元-21098元-738000元=688392元）。第一審已判命上訴 人給付四十三萬四千二百元及其法定遲延利息，則被上訴人再請求給付二十五萬四千 一百九十二元（000000元-434200元=254192元）及其法定遲延利息，應予准許。因而 維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，並命上訴人再給付二十五萬四 千一百九十二元及其法定遲延利息。 原判決關於駁回上訴人之上訴及命其再給付二十五萬四千一百九十二元部分，經核於 法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指 摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。 原判決關於命上訴人就二十五萬四千一百九十二元再給付利息部分，查被上訴人就第 一審判決駁回其此利息之請求部分，並未聲明不服（見原審上更㈢字卷一九九頁正面 、一八二頁背面），已告確定。原審竟就當事人未聲明之事項為判決，即有訴外裁判 之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院將此部 分原判決予以廢棄，不另為其他諭知，以臻適法。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條 但書，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 十三 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十五 日