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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二六四號 　　上 訴 人　楊江碧 　　被上訴人　李志強 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月七日 台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第五五二號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：訴外人吳國忠利用訴外人王伯禮於民國八十二年十一月間向伊佯 稱，吳國忠經營之公司自蘇聯進口貨品，希望借土地所有權狀，暫時質押於海關作關 稅保證之用云云，而取得伊所有坐落高雄縣鳳山市○○段一二四二之九號土地（下稱 系爭土地）之所有權狀、印鑑證明等證件，詎吳國忠未經伊同意，竟將系爭土地為上 訴人設定，高雄縣鳳山地政事務所以八十二年十一月十八日抵一字四八六五號收件， 於同月二十二日登記，債權額新台幣（下同）三百六十萬元之抵押權（下稱系爭抵押 權），伊既未同意借款設定抵押擔保，亦未授權吳國忠向上訴人借款，該抵押權係吳 國忠等虛偽設定，對伊自不生效力，且兩造未曾見面，伊並無表見代理之行為，兩造 間又無借貸關係等情，求為確認系爭抵押權所登記擔保之三百六十萬元之債權關係不 存在，並命上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。 上訴人則以：被上訴人交付系爭土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章等，由吳國忠代為 向伊借款三百萬元，伊於八十二年十一月二十四日以定期存單向高雄市第一信用合作 社民族分社質押借款三百萬元，扣除三個月利息二十七萬元，將其中二百七十三萬元 交由吳國忠代收，且吳國忠於刑事案件中已稱交付上開證件之目的在於貸款，足證被 上訴人確曾授予吳國忠代理權。又吳國忠持有系爭土地之所有證件齊全，足令人相信 被上訴人授權他人處理產權設定負擔事宜，被上訴人亦應負表見代理之授權人責任等 語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人前揭主張吳國 忠透過王伯禮向伊借用系爭土地所有權狀等證件，供作關稅保證之用，吳國忠未經伊 同意，設定系爭一般抵押權予上訴人之事實，業據證人王伯禮於台灣高雄地方法院檢 察署八十三年度偵字第一一四五七號詐欺案件偵查中證述明確，並有土地登記簿謄本 等足稽。依系爭土地之土地登記簿謄本記載，被上訴人所有系爭土地，於八十二年十 一月二十二日登記設定債權額三百六十萬元之一般抵押權予上訴人，其原因發生日期 為同月十六日，存續期間為同月十六日至八十三年二月十五日，義務人及債務人均為 被上訴人。本件上訴人對被上訴人之抵押債權，依正常情況，應在系爭抵押權設定登 記前之八十二年十一月十六日發生（即交付借貸款項），惟上訴人自陳於八十二年十 一月二十四日始以定期存單向高雄市第一信用合作社民族分社，質押借款三百萬元， 已在系爭抵押權於同月二十二日設定登記之後，是該質押借款三百萬元與本件抵押債 權無關，兩造間並無債權債務關係。又本件抵押貸款過程，被上訴人未曾與吳國忠及 上訴人碰面，被上訴人對吳國忠應無授權行為。查吳國忠係由王伯禮手中取得被上訴 人所有系爭土地所有權狀等資料，囑咐其公司副總經理楊敢，向楊敢之母即上訴人洽 商本件抵押貸款事宜，被上訴人與上訴人二人未曾碰面，被上訴人對本件抵押貸款事 宜，自無表見代理之行為，不負表見代理之責任。從而被上訴人本件請求，為有理由 等詞，為其判斷之基礎。 按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書 之規定自明。是抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或 擔保債權不成立、無效、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之 從屬性。原法院徒憑系爭抵押權之原因發生日期為八十二年十一月十六日，設定登記 日期為同月二十二日，上訴人於同月二十四日向高雄市第一信用合作社民族分社質押 借款三百萬元，已在上開設定登記日期之後，遽認該質押借款與本件抵押債權無關， 而未查明當事人設定系爭抵押權所擔保債權範圍之真意如何，殊嫌率斷。次查被上訴 人起訴狀記載：「吳國忠一再央求原告（即被上訴人）提供系爭土地所有權狀、印鑑 證明及印鑑章等，以供其公司暫時向海關作關稅保證之用途云云，原告不疑有他，才 將上開證件交付吳國忠」（見第一審卷四頁正面）。又查王伯禮於上開偵查案件證稱 ：「八十二年十一月初楊敢開車載吳國忠去向李志強（即被上訴人）拿（前述證件） 的」云云（見外放該偵查案件卷宗影本六○頁）。則上開證件似係被上訴人親自交付 吳國忠，果爾，原審未詳查究明被上訴人將該證件交付吳國忠之情形如何，遽認本件 抵押貸款過程，被上訴人未曾與吳國忠碰面，吳國忠係由王伯禮手中取得上開證件， 被上訴人對吳國忠應無授權行為，且無表見代理行為，亦有可議。本件事實究竟如何 ，原審既未審認明確，本院尚難為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢 棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 十三 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十五 日