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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八二號 　　上　訴　人　趙承祿 　　　　　　　　邱福地 　　共　　　同 　　訴訟代理人　李平義律師 　　被上 訴 人　桃園縣政府 　　法定代理人　呂秀蓮 　　訴訟代理人　陳鄭權律師 右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十五日台灣高 等法院第二審判決（八十五年度上字第一四八九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：系爭坐落桃園縣大溪鎮五一之一九、五一之一七號土地，分別為伊 所有，地上被上訴人所屬之桃園縣政府警察局大溪分局圳頂派出所（下稱圳頂派出所 ）辦公廳舍，於日據時期興建之初，並未取得伊之同意，臺灣光復後，被上訴人嗣雖 基於公權力接收該所廳舍，亦僅能使該敵偽建築物之所有權更易為被上訴人名義而已 ，其無權占有系爭土地之事實，仍持續存在，自應將該地上物拆除，返還土地於伊。 如依「台灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法」（下稱清查辦法）第七條第九款之規定， 被上訴人可不將之拆除，則應與伊辦理租賃事宜等情，爰依民法第七百六十七條之規 定，以先位聲明求為命被上訴人拆除系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示 Ａ、Ｅ部分之地上物，並將系爭土地分別返還予伊之判決；另以備位聲明求為命被上 訴人分別就系爭土地與伊訂立租期五年、租金依土地公告現值百分之十計算之租賃契 約之判決。（上訴人另對第一審共同被告桃園縣警察局為請求部分，經第一審為上訴 人敗訴之判決後，未據其聲明不服）。 被上訴人則以：圳頂派出所辦公廳舍，係日據時期起造之日警分室，台灣光復後由台 灣省政府接收，交由伊經管，而敵偽建築物經政府基於公權力接收，並充為公用時， 為達行政目的，不得主張政府機關為無權占有。抑且我國對日產之接收，係基於國家 最高統治權而為之，屬原始取得，不繼受前手之任何瑕疵。又依清查辦法第七條第九 款規定，對於應否租賃，政府機關有決定之權，上訴人請求與伊訂立租賃契約，亦無 理由等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴， 並認其備位之訴部分，不應准許，無非以：查系爭土地分別為上訴人所有，現由被上 訴人所屬之圳頂派出所占用，其中如附圖所示Ａ、Ｅ部分建有派出所之辦公廳舍等事 實，固為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本可稽。惟被上訴人辯稱：系爭土地 上圳頂派出所辦公廳舍，係日據時期起造之日警分室，台灣光復後，經台灣省政府接 收，交由被上訴人經管。該房舍之建築結構、圍牆，均係日據時期留存至今，僅部分 外表貼上新磁磚等情，有桃園縣政府警察局及大溪分局公有房舍明細表及照片等可稽 ，復為上訴人所不爭執，足認該圳頂派出所辦公廳舍，係台灣光復後政府基於公權力 接收自日據時代之建築物，並充為公用。則據行政院於三十七年三月九日以（三七） 六財字第一一一五七號令發布、具有委任立法性質之前開清查辦法第七條第九款規定 ：「建築物為公有，基地為私有者，除依法租賃及為地上權之登記外，且得依法徵收 」等旨，敵偽建築物經政府基於公權力接收，並充為公用時，為達行政目的，該建物 基地所有人應僅能與使用基地之政府機關協商辦理租賃或地上權設定事宜，不得主張 政府機關為無權占有。該清查辦法既非無效之法令，且該辦法迄今有無廢止，尚無從 查考，亦有台灣省政府財政廳書函可參，足見該辦法係民法第七百六十五條規定所稱 「法令」，為系爭土地所有人之上訴人自應受該法令之限制。從而，上訴人主張為政 府機關之被上訴人係無權占有，請求被上訴人拆屋還地，即屬無據。另上訴人主張依 該清查辦法第七條第九款之規定，被上訴人應與其訂立前述租賃契約乙節，衡之該清 查辦法第七條第九款規定，係指建築物為公有，基地為私有者，明定應「依法」租賃 及為地上權登記，與民法第四百二十一條第一項及第七百五十七條規定並無牴觸。而 政府機關與基地所有人究竟應成立租賃抑為地上權設定之登記，上述清查辦法既係規 定由雙方當事人自行協商解決。且依民法第四百二十一條第一項之規定，租賃契約須 經由雙方當事人約定，始能成立，即非當事人之一方有權以訴主張之，則上訴人以備 位聲明請求被上訴人訂立前述租賃契約，亦屬於法無據，不應准許等詞，為其判斷之 基礎。 按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之 干涉，民法第七百六十五條固定有明文。惟所稱「法令限制」，係指該法令，對所有 人之自由使用、收益、處分其所有物及排除他人之干涉，設有限制者而言。查前述清 查辦法第七條第九款規定：「建築物為私有基地之清理：建築物為公有，基地為私有 者，除依法租賃及為地上權之登記外，其具有土地法第二百零八條（按指三十七年間 當時有效之土地法）各款需要之一時，得依法徵收之」等內容，僅係課縣市等政府機 關以清理之行政責任，而要求占用私有基地之縣市等政府機關，應依租賃、設定地上 權或徵收之方式，以取得合法使用之權源而已，似未對私有基地所有人之自由使用、 收益、處分其所有物及排除他人之干涉設有限制。再就同辦法第一條之規定觀之，其 母法係臺灣省各縣市暨鄉鎮公產管理規則第七條規定，而該規則第七條所定：「公產 清查辦法及時間，均由省政府另以命令定之」等語，及參照與公產清查事項相關之同 規則第三條至第六條等規定，似亦均未對所有人之自由使用、收益、處分其所有物及 排除他人之干涉設有限制。則前述清查辦法第七條第九款之規定，能否認係民法第七 百六十五條所定設有限制之「法令」，已滋疑義。又縱認該清查辦法第七條第九款之 規定，係限制基地所有人所有權能之「法令」，而謂其不得將政府機關基於公權力所 接收並充為公用之地上敵偽建築物予以拆除，然該清查辦法第七條第九款於除外規定 內，既設有以租賃或設定地上權之方式取得基地合法使用權源之規定，於為政府機關 之被上訴人苟不予徵收，復拒絕依上述除外規定訂立租賃契約時，參酌司法院大法官 釋字第四○○號解釋謂：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保 個人依財產之存續狀態行使其自由使用收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三 人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要 ，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之 意旨」之趣旨，能否謂基地所有人之上訴人不得依該清查辦法第七條第九款之除外規 定，請求被上訴人與之訂立租約，以獲取租金而資補償，亦非無進一步研求之餘地。 再查依兩造所不爭執之如附圖所載，被上訴人占用上訴人趙承祿所有系爭五一之一九 號土地，其中僅一平方公尺作為柱子使用，另九平方公尺作為空地使用，餘一七平方 公尺係作為道路使用；另占用上訴人邱福地所有系爭五一之一七號土地，其中僅二平 方公尺作為柱子及圍牆使用，另六平方公尺作為道路使用，餘三六平方公尺係作為空 地使用（見一審卷第二四○頁）。而前述清查辦法第七條第九款係就有關建築物占用 私有基地之規定，則系爭土地除已作為被上訴人所屬圳頂派出所建築物之基地者外， 其餘空地等部分，是否有該辦法規定之適用，亦待澄清。原審未遑詳研，徒以前揭理 由，遽認上訴人之先位聲明及備位聲明請求，均屬無據，而為上訴人敗訴之判決，尚 欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查上訴人之備位 之訴請求訂立前述租約部分，因第一審認上訴人先位之訴請求拆除地上物返還土地部 分，為有理由，而未就備位之訴予以裁判，嗣被上訴人對其所受敗訴之判決，提起第 二審上訴，其備位之訴自發生移審力，而原判決於理由項下，既謂上訴人之備位請求 ，屬於法無據，不應准許，惟於主文項下，則僅廢棄第一審就上訴人先位之訴所為之 判決，並駁回該廢棄部分上訴人在第一審之訴，而就上訴人備位之訴部分，則未於主 文中表示，案經發回，應併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 十九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 三 日