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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○七五號 　　上　訴　人　馨堡貿易有限公司 　　法定代理人　林莎妤 　　訴訟代理人　羅聖乾律師 　　被 上訴 人　興崴有限公司 　　法定代理人　王明嬌 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十六年一月十三日臺灣高 等法院第二審判決（八十五年度上字第八一四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於命其給付超過新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟柒佰壹拾貳元及其 利息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十二年間，承攬上訴人在木柵焚化廠、高雄中山大學 海洋資訊館（以下稱海洋資訊館工程）、臺中工業區花園住宅第三期新建工程（以下 稱花園住宅工程）、臺北市政府消防大隊新建工程（以下稱消防大隊工程）、臺灣省 交響樂團學員宿舍（以下稱學員宿舍工程）等工程中之天花板工程，上訴人積欠伊工 程款，依序為新臺幣五十三萬五千一百元、四萬五千零六十五元、三十一萬二千五百 四十五元、七萬一千二百二十七元、六十萬九千零六十七元，合共一百五十七萬三千 零四元未付等語，求為命上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決（被上訴人超 過上開金額之請求，經第一審判決敗訴，未據聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人承作之木柵焚化廠工程未經正式驗收；海洋資訊館工程未依約 承作，偷工減料，經伊催告修補，不予置理；花園住宅工程部分，則與其定作人維昌 營造有限公司（以下稱維昌公司）勾結，架空伊權益，致伊無法向維昌公司領取工程 款；消防大隊工程方面，被上訴人遺失伊提供之消音氈，同意伊扣除部分工程款；學 員宿舍工程方面，伊與第一承攬人太一營造有限公司（以下稱太一公司）爭訟，通知 被上訴人停工，被上訴人不從，與太一公司勾串，繼續施工，均不得向伊請求給付工 程款等語，資為抗辯。 原審將第一審所為判決，關於命上訴人給付一百五十七萬三千零四元及其利息部分， 判予維持，駁回其上訴，係以：關於被上訴人向上訴人承攬木柵焚化廠之天花板工程 部分，查被上訴人主張該部分工程已於八十二年十二月九日完成一千六百九十八點七 三平方公尺，每平方公尺計價三百元，加計百分之五之營業稅，應得工程款五十三萬 五千一百元，上訴人拒為給付等情，已據提出驗收證明書及律師函為證。受上訴人委 任之德誠聯合法律事務所於八十三年二月三日德能字第八三○○二號函（以下稱德誠 聯合法律事務所函）中記載：「……其中木柵焚化爐之工程款計新臺幣伍拾叁萬伍仟 壹佰元正」等語，亦足佐證被上訴人上開主張為真實。上訴人雖辯稱：該工程未經正 式驗收云云，其員工陳淑芬亦證稱：「木柵焚化廠雖已完工，但我們沒有領到尾款， 不知是誰破壞天花板，所以我們拿不到尾款，雖然已經驗收，但因拿不到尾款，所以 我們不付款」等語，惟前開德誠聯合法律事務所函記載：「木柵焚化爐之工程款計新 臺幣伍拾叁萬伍仟壹佰元正，本公司依約製作轉帳傳票，並開立萬泰商業銀行票號Ｃ Ａ○三七四一四、0000000、0000000、0000000、00000 00共五張支票通知陳宜興先生領取」等語，苟該部分工程未經正式驗收，上訴人焉 有製作轉帳傳票，通知被上訴人實際負責人陳宜興領款之理﹖上訴人未能自其定作人 處收到尾款，乃其與其定作人間之事由，不得執以對抗被上訴人，拒絕對被上訴人付 款。又陳宜興經上訴人通知後，縱有遲延領款情事，亦僅上訴人得依民法第二百三十 七條規定，減輕其責任而已，於上訴人依法為清償提存前，對於被上訴人之債務仍然 存續。上訴人以被上訴人受領遲延為由，拒絕付款，尚有未合。被上訴人請求上訴人 給付此部分工程款，並自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，自應准許。次查 關於海洋資訊館工程部分，被上訴人主張上訴人積欠伊工程款四萬五千零六十五元未 付，為上訴人所自認。上訴人雖辯稱：天花板吊筋有一定規格，被上訴人擅自變更施 工方式，偷工減料，以簡單之鐵線綑綁，伊據第一承攬人德寶營造股份有限公司（以 下稱德寶公司）通知，迭催被上訴人補正，均不獲置理，伊既未受領被上訴人此部分 工作，被上訴人自不得請求給付工程款等語，並提出通知函二件為證，但並不能證明 該等缺失係可歸責於被上訴人，且據國立中山大學函復，德寶公司承包系爭工程，已 於八十三年七月十一日正式驗收完畢，是以就令上訴人所稱瑕疵屬實，該工程既經定 作人驗收完成，被上訴人請求上訴人給付工程款，即非無據。上訴人與德寶公司間有 關工程款之爭議，並不足以對抗被上訴人，自不得執以拒絕給付系爭工程款。再查關 於花園住宅工程，被上訴人主張已於八十三年二月二日完工，應得工程款含稅共六百 九十三萬七千六百四十八元，扣除第一承攬人維昌公司代上訴人向被上訴人清償之五 百一十九萬八千六百七十八元，及上訴人已付之一百四十二萬六千四百二十五元，上 訴人尚應給付三十一萬二千五百四十五元，有臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第 三三一號上訴人與維昌公司間請求工程款事件之判決可按。上訴人對於此部分工程尚 有三十一萬二千五百四十五元工程款未付之事實不爭執，辯稱：被上訴人背信，與維 昌公司勾結，向維昌公司領取工資，架空伊權益，致伊不能向維昌公司領取工程款等 語，則未能舉證證明。何況所稱縱然屬實，亦不得拒絕給付此部分工程款與被上訴人 。被上訴人自維昌公司領取之五百十九萬八千六百七十八元，已自請求金額中扣除， 並未重複請求，對上訴人應無損害可言。上訴人拒絕給付此部分工程款，亦有未合。 復查關於消防大隊工程，被上訴人主張其所完成之工程，加計百分之五之營業稅後， 共一十四萬二千四百五十三元，上訴人僅給付七萬一千二百二十六元，尚欠七萬一千 二百二十七元未付等情，業據提出證人陳淑芬製作之工程明細表為證。上訴人雖辯稱 ：伊提供消音氈與被上訴人施工，被上訴人將之遺失，依民法第五百零八條規定，應 由被上訴人負責賠償，伊減付工程款二分之一，並無不合等語，然為被上訴人所否認 。上訴人並不能舉證證明曾將消音氈交付被上訴人保管，被上訴人經理陳宜興且證稱 ：「興建台北市政府消防大隊工程是被告（即上訴人，以下同）提供消音氈由我們按 裝，消音氈是由被告送到工地，我們到現場按裝，消音氈是放在消防署的新建物的房 間內，門有鎖起來，鑰匙交給工地的管理員，我從沒拿過鑰匙，我們施工就請工地管 理的主任開門，我們都施工到下午五點半，我們該用的我們都拿出來，如當日施工未 施工完的消音氈就放置在原地，消音氈須二人才能搬動，期間因工地的因素沒辦法施 作曾停工了將近二個月，等我們再去現場施工發現不見了二塊消音氈，是在年間發 現不見了，我們有與馨堡公司（即上訴人）討論不見二塊消音氈，討論二塊不見了是 多少錢請提出單據，但馨堡公司逕行扣除一半費用，消音氈價值多少我不清楚」等語 ，足認被上訴人並未負責保管消音氈。上訴人提出統一發票固足證明被上訴人已領取 扣除後之餘額，但法律未禁止債權人受領一部清償，如無證據證明被上訴人免除上訴 人其餘債務，不得因被上訴人受領扣除後之工程款，即謂被上訴人默示同意減少報酬 。被上訴人請求上訴人給付其所扣除之工程款，亦應准許。末查關於學員宿舍工程， 被上訴人承攬該宿舍之天花板工程，已進場施作多時，上訴人因拒絕支付前述各項工 程款，且與定作人間因材料及規格等問題發生爭議，因而於八十二年十二月十日停工 。至停工時，被上訴人所完成工作應得之工程款，連同稅捐在內，計六十萬九千零六 十七元，有證人陳宜興證稱：「交響樂團負責部分天花板材料、五金及按裝工作，我 們是做一片一片按裝上去，如提出施工平面圖，交響樂團是住都局的單位，施工平面 圖是向太一公司借來的，當時被告定做是交付五至七樓平面圖，並沒交給我們施工的 詳細圖面，當時約定興崴（即被上訴人）要負責金屬框架及九Ｍ厘襯板，至於礦纖板 由被告提供，按裝由我們負責，我們年月日進場施作，被告提供的材料有方塊 ，有Ｍ厘、Ｍ厘，立體的Ｍ厘，平板收邊是９Ｍ厘，要施工時住都局表示礦纖 板平板收邊厚度不夠，依住都局提供之平面圖應該是Ｍ厘，後來就停工沒做，我們 做了二十天左右就停工了，約月８、９日停工，之前完成的是五至七樓寢室天花板 ，交誼廳、門廳、廊道部分是六樓，立體礦纖板尚未收邊，七樓完成輕鋼架主裝，五 樓完成輕鋼架主裝及九Ｍ石膏板按裝」等語，太一公司工地主任邱國正證稱：「我們 公司有承攬台灣省交響樂，在台中縣○○鄉○○路，約做了二年，現已完工，約二年 前做完，也已驗收，被告是我們的下包，我們轉包天花板的工作給被告，剛開始被告 運來材料中，石膏板沒問題，收邊材料不符規定，礦纖板缺出廠證明，我們表示不合 規定，但他們已做了部份，他們先做石膏天花板之後做礦纖板，礦纖板也做了一部分 ，他們都沒提出廠證明，其他沒問題，石膏天花板做了五、六、七樓是部分做其他沒 有做，是因收邊材質厚度不一樣，厚度有９米厘、米厘、米厘，收邊的礦纖板我 們要求米厘，他們提供的是９米厘，原圖要求的是米厘，他們工作數量約 坪， 有圖為證。年１月日原告（即被上訴人）所提計算式沒錯，我們有付定金約一百 萬元給被告，我們是有做到好才付款，但被告就該部分工作都未全部完成所以不能請 領工程款，被告未依合法圖施工，我們有請被告提出要出廠證明及收邊要符合規定， 要按照合約做」等語可按，被上訴人主張之完工數量應堪信為真實。被上訴人曾於八 十三年一月三十一日致函上訴人要求給付系爭工程款，為上訴人所拒，有德誠聯合法 律事務所函可稽。上訴人辯稱：被上訴人未向伊請求給付本件工程款云云，尚無可取 。又上訴人並未舉證證明其曾合法終止兩造間之承攬契約，被上訴人於契約終止後仍 擅自施工，所辯：被上訴人於伊通知停工後，違規繼續施工云云，亦無可採。而依陳 宜興及邱國正之前開證言，堪認太一公司與上訴人間之爭議，肇因於上訴人提供之材 料不符契約約定，要難歸責於被上訴人。被上訴人施作部分工程，因上訴人與太一公 司之爭議而無法完成並驗收，實不可責於被上訴人。上訴人曾自承：「我們原與太一 公司約定收邊工程要ＭＭ，但通常是以９ＭＭ收邊，我們提供９ＭＭ給原告收邊， 後太一公司要求變更為ＭＭ」等語，足認上訴人於被上訴人完成部分工程前即已知 悉該瑕疵情事，應類推適用民法第五百零九條規定，被上訴人得於上訴人受領其工作 前，請求上訴人給付其已服勞務之報酬，即六十萬九千零六十七元。至於上訴人辯稱 ：伊因被上訴人背信違約，而遭第一承攬人解除契約，就花園住宅工程受有六百五十 餘萬元之報酬損失，就學員宿舍工程契約，損失三百四十餘萬元報酬，均應由被上訴 人賠償，伊得執與系爭工程款抵銷等語。查上訴人與太一公司之爭議，並非源於可歸 責於被上訴人之事由，已如前述，上訴人請求被上訴人賠償，要屬無據；而上訴人於 與維昌公司之訴訟中主張對維昌公司尚有六百五十餘萬元之承攬報酬未付，維昌公司 抗辯代上訴人支付與被上訴人之工程款，被上訴人並未重複請求，亦如前述，上訴人 尚無何損害可言。是其主張對被上訴人有損害賠償請求權，足資抵銷云云，洵無可採 。綜上，上訴人應給付被上訴人工程款為一百五十七萬三千零四元。被上訴人請求上 訴人如數給付，並加付法定遲延利息，自應予以准許等詞，為其判斷之基礎。 關於廢棄部分（即原判決駁回上訴人對於命其給付海洋資訊館工程款四萬五千零六十 五元與消防大隊工程款七萬一千二百二十七元及其利息之上訴部分）： 查證人陳宜興為被上訴人公司實際負責人，為原審確定之事實。陳宜興在原審證稱： 「原八十二年我們中山大學工程部分，因他們板材尚未送到，所以用鐵絲將輕鋼架綁 起來」等語（見一審卷五六頁正面），則上訴人辯稱：被上訴人擅自變更天花板吊筋 之施工方式，偷工減料，以簡單之鐵線綑綁等語，似難謂為無據。證人陳宜興雖復證 稱：「等材料送到再換伸縮性吊金（應係吊筋之誤）」等語，但為上訴人所否認，法 院自應就證人此項陳述是否可採予以斟酌。原審未於判決理由中說明其取捨之理由， 而為不利上訴人之判斷，其判決理由尚有不備。又國立中山大學固曾函復：德寶公司 承包系爭工程，已於八十三年七月十一日正式驗收完畢等語，但於其檢附之驗收證明 書驗收意見欄中記載：「經抽驗相符准予驗收惟隱蔽部份及數量應由監造建築師及承 包廠商負責之」等字樣（見一審卷一一一頁）。上訴人曾據此記載抗辯：驗收證明書 並未表示被上訴人施作系爭工程之隱蔽缺失，如吊筋材質不符、吊筋間距不符等瑕疵 問題，業經驗收通過，何況基於承攬契約之債權相對性，業主中山大學對其承攬人德 寶公司完成驗收，與被上訴人承攬系爭工程對伊應負之擔保責任係屬二事，被上訴人 對伊所負修補責任不因此而受影響等語（見原審卷三二頁）。原審未說明上訴人此項 抗辯不能採取之理由，亦有判決理由不備之違法。其次關於消防大隊工程款，兩造所 爭執者為上訴人提供與被上訴人施作之消音氈遺失，應由何人負擔其損失。被上訴人 之實際負責人陳宜興證稱：「被告提供消音氈由我們按裝，消音氈是由被告送到工地 ，我們到現場按裝，消音氈是放在消防署的新建物的房間內，門有鎖起來，鑰匙交給 工地的管理員，……我們施工就請工地管理的主任開門，……我們該用的我們拿出來 ，如當日施工未施工完的消音氈就放置在原地，……曾停工了將近二個月，等我們再 去現場施工發現不見了二塊消音氈」等語。倘所遺失之消音氈係被上訴人取出後，因 施工未完而置放原地者，能否謂該消音氈非在被上訴人保管中遺失，應由被上訴人負 責賠償，即有推求之餘地。且上訴人並抗辯：被上訴人受領該工程報酬時，已同意由 伊扣除消音氈遺失之損失，此由被上訴人受領工程款時，係以扣除後之金額開立統一 發票足以證明等語（見原審卷五八頁正面）。原審對於上訴人此項抗辯亦未詳予斟酌 ，遽為不利上訴人之判決，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決關於駁回上訴人對於命 其給付海洋資訊館工程款四萬五千零六十五元與消防大隊工程款七萬一千二百二十七 元及其利息之上訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人對於木柵焚化廠工程款、花園住宅工程 款、學員宿舍工程款及各該利息之上訴部分）： 原判決此部分之認事用法，於法尚無違誤。上訴論旨，對原審取捨證據、認定事實之 職權行使，指摘為不當，聲明廢棄原判決各該部分，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十一 日