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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三○八一號 　　上　訴　人　鄭 杜 香 　　　　　　　　羅 永 松 　　　　　　　　鄭 燕 雄 　　　　　　　　朱 洪 滿 　　　　　　　　林 貴 枝 　　　　　　　　林劉欉妹 　　　　　　　　林 富 吉 　　　　　　　　林 水 保 　　　　　　　　林 明 志 　　　　　　　　林 家 玉 　　　　　　　　林 貴 花 　　被 上訴 人　苗栗縣後龍鎮公所 　　法定代理人　黃丙煌 　　訴訟代理人　溫欽彥律師 　　　　　　　　羅秉成律師 右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月二十六日臺灣高 等法院第二審判決（八十六年度重上字第四三四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人原法定代理人廖紹欽已卸任，由黃丙煌繼任，業據提出當選證書聲明承 受訴訟，自應准許，核先敘明。 次查被上訴人主張：上訴人就後龍鎮所有由伊管理之坐落苗栗縣○○鎮○○段第一二 ○二號、一二○三號、一二○六號、一二○八號、一二一二號、一二一九號土地，如 原判決附圖及附表所示部分，分別與伊有不定期租賃關係，約定租金按公有地出租辦 法定之。惟上訴人自承租時起即拒付租金，迄今已達二期以上，經伊定期催告，均無 結果，且否認有該租賃關係存在等情。爰依土地法第一百零三條第四款規定，以起訴 狀繕本之送達為終止租約之意思表示，及依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人 拆除地上房屋返還土地、給付欠租或賠償相當租金之損害或返還不當得利之判決。 上訴人則以：系爭土地上之店舖係被上訴人於民國五十年間起造後，以每戶新臺幣（ 下同）六萬五千元（原判決誤為六萬元）之價格售與上訴人鄭杜香及其餘上訴人之前 手陳蕭春、鄭萬福、溫相妹、蔡石朝、林獅、何金玉等人，承購人並以一萬二千元之 代價取得系爭土地之承租權，伊無須再支付租金與上訴人。及至五十五年間，承購戶 或受讓人以是項不動產買賣有違常規，均拒付租金，而由原先之租賃關係變更為以地 上權之意思占用系爭土地，業因時效而取得地上權。被上訴人並未於伊占有完成二十 年或十年間，行使其所有權或管理權，其所有權與返還占有物請求權，早已罹於時效 而消滅。又系爭店舖迄未辦理移轉所有權登記與伊，伊對之並無處分權，被上訴人不 得請求拆屋還地、給付欠租、損害金或不當得利等語，資為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人主張之事實，已據提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、地 價証明書、房屋稅籍登記表、內政部函、臺灣省政府函、調解不成立証明書、郵局存 証信函及回執、後龍鎮公所令及公告、戶籍謄本、賣渡書、催繳租金函稿等為証，堪 信為真實。查上訴人及其前手使用系爭土地係依後龍鎮公所五十四年五月十九日後鎮 建財民字第四八五五號公告及同公所五十四年五月二十日後鎮財字第四八七三號公告 辦理，為兩造所不爭執。觀諸上開公告記載「基地由本所出租予承租人興建店舖，但 承租人應負擔公共工程受益費新臺幣一萬二千元及將工程費悉數繳交本所代辦，始取 得基地承租權」字樣，上訴人及其前手等所繳交之一萬二千元係工程受益費，並非買 賣之價金甚明，兩造間自未成立系爭土地之買賣契約。況上訴人並未以買賣之原因受 移轉登記而取得土地所有權，亦顯非系爭土地所有權人。次按實務上原認因時效而取 得地上權登記請求權者，在未為登記前，仍屬無權占有，不得據以對抗土地所有人。 嗣因時效取得地上權登記請求權人向地政機關聲請地上權登記時，如地政機關依修正 前土地登記規則第一百十三條規定，須通知土地所有權人，則土地所有權人可於接獲 地政機關通知後，逕依民法第七百六十七條規定訴請返還無權占有土地，致因時效取 得地上權登記請求權人幾無可能登記為地上權人。故認占有人因時效而取得地上權登 記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請地上權登記，如 經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體 上裁判。查上訴人係在被上訴人於八十五年六月十九日提起本件訴訟後之同年八月二 十日向竹南地政事務所聲請為地上權位置測繪，並非申請為地上權登記，有申請書可 稽。嗣竹南地政事務所通知上訴人於文到十五日內補正各項証明文件，上訴人亦未於 十五日內補正，僅於八十五年九月四日向該地政事務所提出「申復書」，依前開說明 ，上訴人並未取得地上權，自不能本於地上權人之地位，向被上訴人有所主張。再查 被上訴人於系爭土地興建市場店鋪出售，並將基地出租與店舖之原始承購人，有後龍 鎮公所前揭公告可憑。是被上訴人與前開店鋪之原始承購人間，就系爭土地顯有租賃 關係存在。本件上訴人除鄭杜香為前開店鋪之原始承購人外，其餘上訴人係輾轉自前 手受讓前開店鋪，實務上雖認如無相反之特約，可推定出租人於立約時，已同意租賃 權得隨房屋而移轉；或認土地所有人默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關 係。惟此係為保護房屋所有權受讓人所為之解釋，並非基於法定事由擬制使雙方當然 成立租賃關係。苟房屋受讓人於受讓房屋時，無意與基地所有人成立租賃契約，自無 強令渠等成立租賃關係之必要。上訴人或其前手自被上訴人處取得店鋪迄今已三十餘 年，均未曾繳交任何租金，為兩造所不爭執。上訴人林貴枝、朱洪滿、鄭燕雄、羅永 松、林劉欉妹、林富吉、林水保、林明志、林家玉、林貴花亦主張其前手於五十五年 間起即以地上權之意思而占有系爭土地，顯無自前手同時受讓系爭土地承租權之意， 渠等與被上訴人間就系爭土地應無租賃關係存在。按鄭杜香或其餘上訴人之前手與被 上訴人訂立之賣渡書第二條關於基地租金之計算方式為「乙方（指承購人）應另付甲 方（指被上訴人）新臺幣一萬二千元，充為取得基地承租權並按半年一次向甲方繳納 基地租金，其租金依公有地出租辦法定之」。內政部六十六年臺內字第七六五六八二 號函示：平均地權條例公布後，公有基地租金仍按申報地價年息百分之四計收。臺灣 省政府八十府財五字第一六六八七三號函示：臺灣省省有基地商業區及市場基地租金 率按申報地價年息百分之七．五計收，自八十年七月一日起實施；八三府財五字第一 五一六四○號函示：八十三年上期省有基地租金及使用補償金，在臺灣省省有基地租 金率調整方案尚未公布實施前，其租金率不分使用分區一律以申報地價年息百分之五 計收之標準計算。鄭杜香與被上訴人間就系爭一二○二號土地雖有租賃關係存在，惟 鄭杜香承租系爭土地僅於五十五年間繳交一萬二千元工程受益費，此後三十餘年，未 曾繳交土地租金。縱認該一萬二千元係租金，依前述契約約定及主管機關之函示計算 ，亦早已不夠支付系爭土地租金達二年以上，則被上訴人於催告鄭杜香付租未果後， 以本件起訴狀之送達為終止租約之意思表示，自生終止租約之效力，鄭杜香占有系爭 土地即無正當權源。末查民法第一百二十五條規定罹於時效者乃「請求權」，已登記 之不動產所有人，不可能因時效期間之經過而喪失其所有權。又已登記不動產所有人 之所有物回復請求權及除去妨害請求權，依其性質並無民法第一百二十五條消滅時效 規定之適用，經大法官會議釋字第一○七號及一六四號解釋在案。上訴人抗辯被上訴 人已因時效而喪失其所有權或返還占有物請求權，尚無足採。系爭土地上店舖雖未辦 保存登記而不能辦理移轉登記，惟上訴人已因購買或輾轉購買而取得該店舖事實上之 處分權，其無權占有系爭土地，被上訴人自得訴請其拆屋還地。從而被上訴人依土地 法第一百零三條第四款及民法第七百六十七條之規定訴請上訴人拆除地上物返還系爭 土地，及就有租賃關係存在部分，請求依約給付租金，無租賃關係存在部分，依民法 第一百八十四條、第一百七十九條規定請求給付最近五年相當於租金之損害或不當得 利及其法定遲延利息，與至交還系爭土地日止按年計付之損害金，即無不合等詞。因 而維持第一審所為命上訴人拆屋還地及命鄭杜香、林貴枝、朱洪滿、鄭燕雄、羅永松 分別給付被上訴人十八萬三千九百九十六元、十九萬三千六百八十元、十九萬三千六 百八十元、十九萬八千五百二十二元、十九萬三千六百八十元；命林劉叢妹、林富吉 、林水保、林明志、林家玉、林貴枝、林貴花連帶給付被上訴人二十萬三千三百六十 四元本息，及至交還系爭土地日止，鄭杜香、林貴枝、朱洪滿、鄭燕雄、羅永松分別 按年給付被上訴人三萬一千四百六十四元、三萬三千一百二十元、三萬三千一百二十 元、三萬三千九百四十八元、三萬三仟一百二十元，林劉欉妹、林富吉、林水保、林 明志、林家玉、林貴枝、林貴花按年連帶給付三萬四千七百七十六元判決，經核於法 並無不合。按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登 記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九 年度第五次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已 具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受 訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經本院八 十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆 屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占 有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴 後始向地政機關申請為地上權位置之測量，原審認其不能以地上權人之地位對被上訴 人主張非無權占有系爭土地，於法並無不合。再者，本件被上訴人係訴請拆屋還地及 給付租金與損害金，上訴人抗辯其有地上權存在，均屬私權爭執，自應由普通法院管 轄，上訴人認應由行政法院管轄，容有誤會。上訴論旨，復就原審其他取捨證據、認 定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 一 月 十八 日 Ｂ