最高法院民事判決 八十七年度
台上字第三八號
上 訴 人 張志榮
被
上訴人 闕雅英
右
當事人間請求
離婚等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十二日台灣高等法院
高雄分院第二審判決（八十五年度家上字第九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：
兩造於民國八十四年五月十五日結婚，
婚姻關係尚存續中。
詎被上
訴人竟無故於同年九月十八日離家出走，經伊
聲請法院調解，於同年十一月二十一日
調解成立，被上訴人同意至高雄縣大樹鄉統嶺村十三－七號婆家與伊同居。
惟被上訴
人
迄今仍拒返家履行同居，顯係
惡意遺棄伊在繼續狀態中
等情，
爰依
民法第一千零五
十二條第一項第五款、第一千零五十六條第二項規定，求為准兩造離婚，並命被上訴
人賠償伊
非財產上損害新台幣（以下同）四十萬元之判決。
被上訴人則以：伊係不肯曲從上訴人離婚要求，被迫於八十四年九月十八日返回娘家
。同年十一月二十一日調解同意履行同居後，伊於
翌日即返回兩造婚後居住之高雄市
○鎮區○○街○巷○號三樓住家，但因上訴人更換門鎖，無法進入。
嗣於同年十一月
二十七日重新協議後，伊已
按期回高雄縣大樹鄉婆家與上訴人同居。因上訴人全家並
未真心對待，更要伊不必返家，伊無奈只好返回娘家居住，伊並無惡意遺棄上訴人之
情事等語，資為
抗辯。
原審依審理之結果，以：兩造於八十四年五月十五日結婚，被上訴人於同年九月十八
日自兩造婚後居住之高雄市○鎮區○○街○巷○號三樓離開，經上訴人聲請履行同居
之調解，由台灣高雄地方法院於八十四年十一月二十一日調解成立，被上訴人同意至
高雄縣大樹鄉統嶺村十三－七號婆家與上訴人同居。但被上訴人自八十四年十二月三
十日起未返回大樹鄉居住之事實，有
戶籍謄本、調解程序筆錄
可憑，且為被上訴人所
不爭。惟按民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背
同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。
經查被上訴人婚前即
在嘉義縣水上鄉娘家所屬教會上班，婚後雖居住於高雄市○鎮區○○街住家，但仍每
天於高雄市○○街住家與嘉義縣水上鄉教會間往返上下班，引起上訴人不滿，致生爭
執，被上訴人因而自八十四年九月十八日起拒回高雄市，留住嘉義娘家。兩造於八十
四年十一月二十一日在法院成立調解，被上訴人同意履行同居，並另於同年月二十七
日協調成立，被上訴人應於農曆過年前停止上班，惟停止上班前，被上訴人於上班時
間之
期間可留在娘家，至星期六下午始應返回高雄縣大樹鄉婆家與上訴人同居，而於
次星期一上午再乘車北上至嘉義縣水上鄉教會上班。兩造達成此協議後，被上訴人確
曾依約於每星期六下午搭車至高雄縣鳳山市南京教會，與上訴人會合後同返高雄縣大
樹鄉同居，而於次星期一再度北上至嘉義縣水上鄉教會上班，直至同年十二月三十日
星期六下午兩造又為返家問題在電話中發生爭執，被上訴人始長住娘家，為兩造所
自
承，並有上訴人提出之保證書
可稽。雖上訴人主張八十四年十二月三十日下午係因被
上訴人不滿伊電話中質問其為何不回家而發生爭執，與被上訴人所辯係上訴人不滿伊
電話中告知晚一點會自行回家而發生爭執，有所不同。惟縱令上訴人所主張者為真實
，顯然亦係被上訴人上班問題而生齟齬，被上訴人因此留在娘家，其主觀上尚
難認有
拒絕履行同居之意思，自難指為被上訴人惡意遺棄上訴人。又按夫妻之一方於同居之
訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，又無不能同居之正當理由，
固與惡意遺棄在繼續狀態中相當。然查被上訴人在與上訴人達成履行同居之調解後，
業已依協議返回婆家與上訴人同居一段時間，上訴人自亦無從憑以主張被上訴人有惡
意遺棄並在繼續狀態中之情事，訴請離婚。其請求離婚，為無理由。上訴人另訴請被
上訴人賠償非財產上損害，自失依附，為其
心證之所由得。爰維持第一審所為上訴人
敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據，認定事
實之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十 日