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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三九二號 　　上　訴　人　洪 允 添 　　　　　　　　洪 明 修 　　共　　　同 　　訴訟代理人　林 慶 苗律師 　　被 上訴 人　王 福 秋 　　　　　　　　王 彩 珍 　　　　　　　　王 彩 鸞 　　　　　　　　王張秀金 　　　　　　　　王 連 壽 　　　　　　　　謝 寧 鳳 　　　　　　　　方 翠 霞 　　　　　　　　謝 維 德 　　　　　　　　王 連 旭 　　　　　　　　許 萬 池 　　　　　　　　洪 水 冰 　　　　　　　　陳 周 緣 右當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十月四日福建高 等法院金門分院判決（八十四年度上字第一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：坐落福建省金門縣○○鎮○○里○○段一八五、一八六、一八七、 一八八、一九二、一九三、一九四、一九五、一九六、二○○、二○一號如原判決附 表（下均同）編號一至編號一一共十一筆土地係上訴人洪允添之被繼承人洪重任及上 訴人洪明修之被繼承人洪重樹所有，洪重任、洪重樹早年外出南洋，民國四十三年金 門縣辦理土地總登記時，不知登記，而遭被上訴人王福秋、許萬池、洪水冰、被上訴 人王連壽之父王福祿（已故）、被上訴人謝維德之父謝豪（已故）申請登記為彼等所 有，王福祿於五十七年間將編號二、三、四、五、六、七之土地贈與被上訴人王連旭 ，許萬池於六十年間將編號一○之土地贈與被上訴人陳周緣，謝維德就編號九之土地 辦理繼承登記為其所有，登記為王福祿所有之編號一土地應由被上訴人王連壽、王張 秀金、王彩珍、王彩鸞繼承，登記為謝豪所有之編號八土地應由被上訴人謝維德、方 翠霞、謝寧鳳繼承。爰依所有權人物上請求權之法律關係，求為命被上訴人塗銷其上 開土地之總登記、繼承登記、贈與登記之判決（按上訴人於原審追加被上訴人陳周緣 為被告，請求其塗銷編號一○土地之贈與登記）。 被上訴人許萬池則以：編號一○之土地原係陳家所有等語；被上訴人王福秋、王連旭 、洪水冰、王連壽、王張秀金、王彩珍、王彩鸞、謝維德、方翠霞、謝寧鳳、陳周緣 則以：系爭土地係渠等之祖產等語。資為抗辯。被上訴人王連壽、王張秀金、王彩珍 、王彩鸞、王福秋、王連旭、謝維德、方翠霞、謝寧鳳並為時效抗辯。 原審以：編號一、二、三、四、五、六、七、八、九之土地，於四十三年間金門縣辦 理土地總登記時，分別登記為王福祿、王福秋、謝豪所有如原判決附表所示，上開土 地既未登記為上訴人所有，其行使物上請求權，自有民法第一百二十五條規定之適用 ，其遲至八十三年四月六日始行使物上請求權，訴請塗銷該土地之總登記、變更登記 ，已逾十五年之時效期間，被上訴人王連壽、王張秀金、王彩珍、王彩鸞、王福秋、 王連旭、謝維德、方翠霞、謝寧鳳已為時效完成抗辯。另上訴人主張編號一○、一一 之二筆土地為其所有，惟其所提出為證之賣契，其所示之四至，並不能顯示包括編號 一○、一一土地在內；金門縣地政事務所八十三年一月十一日訪登字第○○九七號 函所附「華僑洪允添君陳情其祖遺土地地籍清冊」雖將編號一○、一一土地列入，然 該函說明二、載有「函中陳其土地座落本縣○○鎮○○段○○○號等土地」等字樣， 顯係依據上訴人洪允添之陳情而予以記載，尚不能據以認定賣契所載即系爭十一筆土 地，金門縣地政事務所亦以八十五年六月二十八日地測字第一五三五號函稱因契據 年代久遠，地形地貌變遷，無法判定賣契所載土地與上訴人現場指界土地是否同一； 證人翁城結證稱：不知翁豬園、莊講園位於何處，翁豬雖伊父土名，但伊所有之一八 九號土地係承自伊岳父，伊自小不知伊父土地，伊岳父名張講非莊講云云；證人洪增 英於第一審雖證稱賣契土地係伊祖先洪氏所留遺產云云，但亦未能證述土地坐落位置 及範圍；上訴人所舉證物及證人均無法證明其係編號一○、一一土地所有人。因認上 訴人之請求為無理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，並 駁回上訴人追加之訴，經核並無違誤。上訴論旨，雖就原審對未到場之被上訴人許萬 池依職權由上訴人一造辯論為判決之訴訟程序，以及未對上訴人備位聲明為判決，主 張有不適用法規之違法云云，惟查：（一）言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除 該不到場之當事人係經再傳而仍不到場者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外 ，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決；如未經到場當事人之聲請， 逕依職權命一造辯論而為判決，訴訟程序即不得謂無重大瑕疵，若為未到場人敗訴之 判決者，該第二審判決係違背法令，「未到場當事人」固得據為上訴理由（民事訴訟 法第三百八十五條第一項、第三百八十六條第一款、本院五十年台上字第二○四○號 、五十七年台上字第二八四號判例參照）。惟上開訴訟程序之規定，僅為當事人之利 益而設，若到場之一造當事人，對於他造未到場而法院依職權命其一造辯論因而所生 訴訟程序之違背，並無異議而為本案辯論，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書 規定，應認責問權業已喪失，即不得以此為不服原判決之論據。本件原審之訴訟程序 雖有上訴人所述之瑕疵，然上訴人於原審之訴訟代理人既到場未依同法第一百九十七 條第一項規定異議，並為本案言詞辯論，即不得再在本院有所指摘。（二）所謂訴之 預備合併，係以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。如所依據之法律關係 相同，不生訴之預備合併問題。本件上訴人起訴時，雖有「主位」、「備位」聲明， 惟係本於系爭土地物上請求權為訴訟標的之單一法律關係，就其權利如何行使之表示 ，即不可謂為訴之預備合併，應認僅其一種預備之攻擊方法，對此，經第一審法院闡 明後，上訴人即表示「並無主備位之請求」云云，係就未經明確表示者，為明確之敍 述，尚難認其係訴之撤回，更無所謂應就備位之訴審理之問題。另查：（一）司法院 大法官會議釋字第一○七號及第一六四號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權 或除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動 產所有人」，依其解釋意旨觀之，應係指主張除去妨害請求權之人，其不動產於土地 登記簿上已為所有人登記者而言。是主張為真正所有人者，如未依我國土地法及土地 登記規則於土地登記簿登記為所有人，其行使物上請求權，仍有消滅時效規定之適用 。又未登記不動產所有人對於登記名義人之第三人之塗銷登記請求權，於該第三人登 記時成立，並不以該第三人占有為要件。以故，未登記不動產所有人上項請求權之消 滅時效期間，應自該第三人登記時起算。（二）契據於投稅時經公署蓋有公印，不過 為完納契稅之表示，該契據並不因此而變為公文書（本院二十九年上字第一○八號判 例意旨）。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之 文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價 值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。 形式上證據力，因其為私文書或公文書，固分別依民事訴訟法第三百五十七條、第三 百五十八條或第三百五十五條規定決之。惟文書之實質上證據力，則由事實審法院依 自由心證判斷之。原審本此見解而為上訴人不利之判斷，並無違背法令之可言。上訴 人猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，執詞指摘其為不當，求予廢棄原判決， 非有理由。末查上訴人於上訴本院後主張：金門地區實施戒嚴並推行戰地政務四十餘 年，其不動產回復請求權行使有法律上或事實上障礙存在云云。核係新攻擊方法，依 民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　 　書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十 日