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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四○○號 　　上　訴　人　林陳須美 　　訴訟代理人　林 復 宏律師 　　被 上 訴人　華僑商業銀行城東分行 　　法定代理人　黃 世 宏 　　訴訟代理人　黃 博 學律師 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二日台灣高等法 院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第一○七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：第一審共同被告畢佳碩汽車股份有限公司（下稱畢佳碩公司）於 民國七十七年二月十一日，以第一審共同被告林武治、郭國政、陳建置、林振吉、陳 培深、張潤琪（下稱林武治等六人）及訴外人陳銀生為連帶保證人，就該公司對伊所 負一切債務在新台幣（下同）五千萬元範圍內為保證。七十九年四月三日及六日，第 一審共同被告張和致及上訴人亦加入為連帶保證人，陳銀生則退出保證。嗣畢佳碩公 司自八十年六月十九日起，向伊借貸如原判決附表（下稱附表）所示之款項，因畢佳 碩公司所提供擔保還款用之客票屆期經提示陸續被退票，依約借款視為全部到期，扣 除已清償者外，尚欠八百二十萬四千四百四十六元本息及違約金未還等情，爰依消費 借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人與畢佳碩公司、林武治等六人及張和致連 帶給付七百九十四萬四千四百四十六元及自八十一年九月十九日起至清償日止按年息 百分之一○‧七五計算之利息，暨自八十一年九月十九日起至清償日止，在六個月以 內按上開利率百分之十，逾六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金之判決（關 於上開金額以外之二十六萬元本息及違約金部分，業經判決上訴人應與畢佳碩公司、 林武治等六人及張和致連帶給付確定；被上訴人超過上開部分之利息違約金請求，亦 經判決駁回確定）。 上訴人則以：畢佳碩公司提供非交易性客票申貸與貼現，被上訴人違反財政部命令及 應收客帳貸款有關規定，疏於徵信，率予核貸，屬侵權行為，伊對非法貸款無庸負保 證責任。且伊僅為概括性連帶保證人，畢佳碩公司於每次借款時，在授信申請書另覓 有林武治、郭國政為連帶保證人，被上訴人未徵得伊簽章同意，即准予貸款，伊亦應 不負保證人責任。連帶保證書所載損害賠償之債，係指借款之替換性債務，不包括侵 權行為之債，畢佳碩公司之詐貸行為，伊無須負責。原共同保證人陳銀生退保，被上 訴人免其保證責任，伊亦應同免保證人之責。又伊所簽立之概略性連帶保證書，處於 不平等之地位，有違消費者保護法規定，應屬無效。被上訴人欠缺善良管理人之注意 ，任意貸款予畢佳碩公司，造成呆帳後，行使本件返還借款請求權，有違誠信原則。 最高法院八十五年度台上字第一四九○號確定判決認對畢佳碩公司提供非交易之客票 申貸仍應負保證人責任，違背法令，本件不受其拘束等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張：畢佳碩公司於七十九年 四月六日邀上訴人加入為共同連帶保證人，就畢佳碩公司對伊所負債務在五千萬元範 圍內為保證。嗣畢佳碩公司自八十年六月十九日起至八十一年一月十七日止，向伊借 用如附表所示之金額，約定如不償付任何一期本息，即喪失期限利益，並加付違約金 。茲畢佳碩公司提供償付借款本息之客票，經提示不獲兌現，依約借款視為到期，除 陸續償付部分本金及至八十一年九月十八日止之利息外，尚有如附表所示七百九十四 萬四千四百四十六元本息迄未獲清償等情，為上訴人所不爭執，且有被上訴人所提出 之借據、回收明細表、借款申請書、授信審核簡表、保證書、支票及退票理由單附卷 可稽，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟依兩造所不爭之畢佳碩公司借款申 請書記載：借款用途為週轉資金，並以客票為借款副擔保。而該公司所提供之客票， 係供清償借款本息與擔保之用，且有授信審核簡表及客票明細表可按，上訴人亦自認 該支票係擔保品在卷。是畢佳碩公司提供之有關支票，顯與票據貼現或承兌有別，自 無應收客帳貸款辦法之適用。上訴人指系爭借貸為以客票貼現或承兌，並無可採。次 查畢佳碩公司自七十七年至八十年度汽車買賣營業額，依序為一億零七百三十九萬餘 元、一億九千四百零二萬餘元、二億一千七百十八萬餘元、一億三千六百五十八萬餘 元，有各該年度之營利事業所得稅結算申報書影本附於台灣台北地方法院檢察署（下 稱台北地檢署）八十二年度偵字第一一九五四號案卷可按。形式上畢佳碩公司為業務 良好之公司，且其所提供為借款擔保之支票，於被上訴人收受時，發票人及背書人亦 均無退票紀錄，亦為兩造所不爭。被上訴人係金融機構，所重視者，為債務人之業績 及擔保品之價值，其於審查畢佳碩公司營業狀況及所提出之支票擔保品後，核撥貸款 ，要難謂有缺失。至畢佳碩公司所提出之統一發票僅屬授信之參考資料，並非供償債 之用，縱該發票有虛偽情事，亦難指被上訴人有何過失。按侵權行為係以行為人有加 害行為為其要件，所謂加害行為雖包括作為與不作為，惟以不作為為侵權行為者，應 以有作為義務為前提。財政部所頒貸款有關函釋及應收客帳貸款辦法，僅係金融機構 之作業指南，無非確保貸款得獲充分擔保與清償，與依法律應負之義務有別。上訴人 既未提出任何證據證明兩造間有何契約之約定，而其提出之台北市調查處刑事案件移 送書亦未指出被上訴人之承辦人員有何不法情事，尚不能以被上訴人未查出畢佳碩公 司提出之部分支票為非交易所得，而謂被上訴人有何違反作為義務，應負侵權行為之 責。且被上訴人縱因疏於注意而未查出上開部分支票為非交易所得之客票，對被上訴 人可能發生因擔保品價值不足而不能十足受償之危險，受不利益者係被上訴人。上訴 人一再以：畢佳碩公司負責人林武治以公司前已出售之車輛統一發票，冒充另有售車 之事實，再以人頭票冒充購車所得之分期票據，以詐術使被上訴人銀行核貸款項，騙 取錢財等情，亦指被上訴人為被害人，足徵被上訴人對於畢佳碩公司所提出之支票非 屬交易性客票，並不知情，乃上訴人據以抗辯被上訴人應負侵權行為責任云云，自無 可取。再查上訴人簽立之保證書載明：向被上訴人連帶保證之債務人畢佳碩公司對被 上訴人現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務 ，以本金五千萬元為限額及按各個債務約定之利息、遲延利息、違約金及其他從屬於 主債務之負擔，主債務人到期不履行，保證人願拋棄先訴抗辯權，立即償還等語，核 屬本金最高限額保證，是以畢佳碩公司日後實際借貸時，在本金五千萬元範圍內，自 無庸另徵得上訴人同意之必要，上訴人仍應負保證責任。上訴人抗辯畢佳碩公司辦理 系爭借款時，未得其同意，伊無庸負保證責任云云，並無可採。按股份有限公司董事 、股東為公司營運，替公司作保，俾利週轉資金，如董事卸職或股東轉讓其股份，因 已與公司無利害關係，要求退脫保證關係，為社會常見之現象。畢佳碩公司因改組， 於七十九年三月十七日召開股東臨時會，原董事即訴外人陳銀生辭卸董事職務，上訴 人當選為新董事，陳銀生因而聲請退出保證關係，上訴人則於同年四月六日加入為畢 佳碩公司之連帶保證人，附表所示之借款既在上訴人加入為連帶保證人之後發生，陳 銀生已免保證責任，上訴人抗辯：伊亦應與陳銀生同免保證責任云云，亦不足採。又 按消費借貸之貸與人，得請求返還同種類、同品質、同數量之物，被上訴人請求上訴 人連帶償還系爭借貸款項，與誠信原則無違，尤無權利濫用之可言。況被上訴人為金 融機構，追求合理利潤，乃其營運目的，為避免風險，要求主債務人邀同連帶保證人 ，立具保證書，期能收回借款，此屬合理之經營方式。上訴人簽立之最高限額保證， 既未定保證期限，上訴人如冀免負擔將來主債務人所發生之債務，本可隨時終止保證 ，乃上訴人仍保證如昔，自應就被上訴人貸款予畢佳碩公司依約負保證責任。上訴人 指本件保證違反八十三年一月十一日公布施行之消費者保護法而無效，殊無可取。從 而被上訴人本於消費借貸與連帶保證關係，請求上訴人與畢佳碩公司、林武治等六人 及張和致連帶償付七百九十四萬四千四百四十六元及如附表所示之利息與違約金，於 法核屬有據，應予准許，為其心證所由得。復說明對上訴人其他抗辯及舉證之取捨意 見，爰就此部分維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。 上訴論旨，仍執陳詞爭論其不應負保證責任，並就原審取捨證據、認定事實之職權行 使及依職權解釋契約，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，難認有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十六 日