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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四○六號 　　上　訴　人　廖 文 煜 　　　　　　　　廖 文 邦 　　　　　　　　廖 文 炳 　　　　　　　　廖 富 吉 　　　　　　　　廖 文 彬 　　　　　　　　江 志 遠 　　　　　　　　廖 志 承 　　　　　　　　廖 志 明 　　　　　　　　廖 文 鋕即 　　　　　　　　廖 文 燦（即廖振坤承受訴訟人）住台北市○○路○○○號五樓之 　　　　　　　　林廖淑瑛即廖 　　　　　　　　廖 琡 玲（即廖振坤承受訴訟人）住台北市○○街○巷○○號四樓 　　　　　　　　廖 文 士即 　　　　　　　　廖 文 立（即廖振坤承受訴訟人）住台北市○○○路○段○○○號 　　　　　　　　廖 琡 平即 　　　　　　　　廖 珊 儀（即廖振坤承受訴訟人）住臺灣省台北縣新店巿民權路五 　　　　　　　　廖 肅 敏即 　　共　　　同 　　訴訟代理人　黃 景 安律師 　　被 上訴 人　鄭 玉 鎮 　　訴訟代理人　謝 清 福律師 右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十六年二月三日台灣高等法院第二 審判決(八十五年度上字第一七六四號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人廖振坤於提起第三審上訴後之民國八十六年三月三日死亡，其繼承人廖文 鋕、廖文燦、林廖淑瑛、廖琡玲、廖文士、廖文立、廖琡平、廖珊儀、廖肅敏（下稱 廖文鋕等九人）聲明承受訴訟，合先敍明。 次查上訴人主張：被上訴人於七十二年二月四日承租上訴人廖文鋕等九人之被繼承人 廖振坤及上訴人廖文煜、廖文邦、廖文炳、廖富吉、廖文彬暨現已亡故之廖玉鳳七人 （下稱廖振坤等七人）共有坐落台北縣新店市○○段溪洲小段四七、五三、五三之一 、五九之二號四筆田地（下稱系爭田地），訂有耕地三七五租約，約定每年租谷為稻 谷二千五百四十五斤，分二期於每年八月、十二月交付；另台灣台北地方法院（下稱 台北地院）七十三年度訴字第三九七三號民事判決，命廖振坤等七人應就所共有同小 段四八之一、四九及五三之二號三筆旱地（下稱系爭旱地）與被上訴人訂立耕地承租 契約，租谷每年分八月、十二月交付，每期給付稻谷二百斤判決確定，被上訴人於七 十四年一月四日持該確定判決單獨向台北縣新店市公所聲請就系爭旱地辦理耕地三七 五租約登記。嗣廖玉鳳於七十三年十二月二十五日死亡，上開七筆土地（下稱系爭土 地）之租約由上訴人江志遠、廖志承、廖志明繼承。惟被上訴人自七十五年起迄八十 四年就系爭土地共積欠租谷六千八百一十斤未付，已逾二年地租之總額。且被上訴人 自系爭田地改良回復原狀後即放棄耕作，任其荒蕪，供人傾倒廢土，致田地高出路面 約一公尺；又將耕地上之農舍非法出借與張春興暨業已分家之兄弟鄭玉端及其家屬居 住使用，未自任耕作等情，爰依耕地三七五減租條例第十七條第一項第二款、第三款 、第四款、第十六條第二項，求為命被上訴人將系爭土地返還予伊之判決。 被上訴人則以：伊所承租系爭土地之租金，除因土地改良，無法使用及八十四年度上 訴人拒收外，均已付清。系爭土地經整地改良後，即高出路面約一公尺，整地承攬人 又未依約定，將系爭土地最上層五台尺部分施以純黃土質能耕種肥土，致該田地土地 不良，耕種作物不佳，因而伊種植之柚樹、綠竹，僅二分之一許之存活率，伊並無廢 耕或供人傾倒廢土。伊所住房屋，係在同段五四號建地上，並非在系爭土地，上訴人 出租系爭土地予伊父時，即一併將該屋交由伊父使用，伊父死亡後，由伊及家人居住 ，嗣因颱風吹襲傾倒，加以修復，並無擴大範圍；伊不認識張春興，亦不知張春興何 以設籍在此等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人勝訴判決，改判駁回其訴，無非以：被上訴人於七十二年 二月四日承租廖振坤等七人共有之系爭田地，訂有耕地三七五租約，約定每年租金為 稻谷二千五百四十五斤，分二期於每年八月、十二月給付；另台北地院七十三年度訴 字第三九七三號確定判決命廖振坤等七人就系爭旱地與被上訴人訂立耕地承租契約， 租谷每年分八月、十二月交付，每期二百斤，被上訴人於七十四年一月四日持該確定 判決單獨向台北縣新店市公所聲請就系爭旱地辦理耕地三七五租約登記。嗣廖玉鳳於 七十三年十二月二十五日死亡，就系爭土地之出租人身分由江志遠、廖志承及廖志明 （下稱江志遠等三人）繼承。按租金給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一 百二十六條定有明文，耕地三七五減租條例所規定之地租，亦屬租金，自亦有上開條 文之適用。依耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款規定耕地租約在租佃期限未 屆滿前，因地租積欠達二年之總額時，出租人固得終止租約，但承租人所積欠達二年 之總額中之地租請求權，倘有罹於時效而消滅者，承租人既可以時效消滅抗辯而拒絕 給付，出租人即不能再獲得此部分積欠之地租。因而承租人積欠之地租，如承租人以 時效消滅抗辯時，自不能再算入其積欠之地租總額，否則有失時效消滅規定之意義。 就系爭田地部分，雙方同意自七十九年以後，地租減少為每年二千一百十一斤，則二 年租金之總額應為四千二百二十二斤，而被上訴人積欠之租谷，計七十五年度第一期 三百八十二點五斤，七十八年度第一期六百三十六斤，七十八年度第二期五百零八點 五斤，七十九年度至八十二年度二千三百三十二斤，八十四年度第一期一千零五十五 點五斤，共計上訴人自七十五年至八十四年第一期止之積欠地租總額為四千九百十四 點五斤。惟出租人廖文邦於八十四年九月一日以存證信函催告被上訴人於八十四年九 月十一日前繳清地租，被上訴人即於八十四年九月八日以存證信函謂僅欠八十四年第 一期未給付，其餘各期應付之租金均已付清，並將八十四年第一期應付之租金（包括 系爭田地四筆及旱地三筆之租金）以郵政匯票附該存證信函寄予上訴人。上訴人收到 後於八十四年九月十四日，以被上訴人未於期限內付清所欠之地租為由，退回該郵政 滙票，並表示即日終止租約。被上訴人既以郵政滙票給付八十四年第一期之地租，上 訴人亦已收到該郵政匯票，則上訴人嗣後以未於期限內付清租金為由，退回該郵政匯 票，倘仍以被上訴人積欠該部分地租論，顯有失公平，是此部分之地租以不計其額數 為宜。扣除該八十四年第一期上訴人拒絕受領之地租一千零五十五點五斤後，被上訴 人積欠之地租應為三千八百五十九斤，未達兩年地租總額之四千二百二十二斤。縱認 被上訴人八十四年第一期地租仍未給付，惟出租人廖文邦催告被上訴人償清地租之存 證信函係於八十四年九月四日送達被上訴人，上訴人於七十九年九月四日以前所發生 之租金請求權，已因五年不行使而消滅，不能再計入積欠之租金額數內，扣除請求權 罹於時效之七十九年第一期七百六十四斤、七十八年第二期五百零八點五斤、七十八 年第一期六百三十六斤、七十五年第一期三百八十二點五斤，被上訴人積欠之租金， 僅三千零九十六斤，亦未達兩年租金之總額四千二百二十二斤，上訴人自不能據以主 張終止租約。另系爭旱地部分之地租，耕地租約於租賃土地標示備考欄亦載明每年八 、十二月，應付租額稻谷二百台斤，被上訴人自承其自七十五年開始至八十三年第一 期應付之地租，除八十三年地租已足額提存外，其餘各期均僅給付一百斤之代金，至 八十四年第一期二百斤，則於被上訴人郵寄後，為上訴人退回。總計被上訴人自七十 五年迄八十四年第一期積欠系爭旱地之地租，共一千八百斤租谷，雖超過二年地租總 額八百斤，惟民法第四百四十條第一項所規定承租人租金支付有遲延者，出租人得定 相當期限催告承租人支付，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，此項 規定於出租人依耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款終止契約時，亦適用之。 廖文邦八十四年九月一日催告存證信函，對於系爭旱地，僅謂七四年至七七年八期欠 繳八百斤，八十四年第一期欠繳二百斤，對於七十八年至八十二年積欠一千斤部分， 並未催告，是關於七十八年至八十二年欠租部分，自不生催告之效力；又八十四年第 一期之地租二百斤，被上訴人郵寄後，為上訴人退回，不能認為積欠，予以扣除後， 被上訴人僅欠六百斤，未達二年地租總額之八百斤。縱認被上訴人八十四年第一期地 租未為給付，上訴人於七十九年九月四日以前所發生之租金請求權，已因五年不行使 而消滅，不能再計入積欠之租金額數，則被上訴人積欠之租金僅二百斤，亦未達兩年 總額之八百斤，上訴人亦不得據以主張終止租約。其次，系爭旱地部分，並無土地改 良，經第一審勘驗現場時，系爭四八－一號土地緊臨系爭房屋旁搭有網架，內種植蔬 菜，網架區左側有一竹林，中有較密集竹木，約三、四公尺高，枝葉較茂盛；其中邊 緣種有一排柚樹高二公尺；系爭四九號土地上種有一片蕃石榴樹，尚稱密集，枝葉茂 盛；五二及系爭五三－二號左側部分為蕃石榴樹，右側部分為竹林，其中蕃石榴樹、 綠竹枝葉茂盛，綠竹約三、四公尺高，再右側種有一片柚樹，高度約二、三公尺，相 互間隔一、二公尺，被上訴人所辯無廢耕或不為耕作之情事，足堪採信。就系爭田地 部分，經核閱被上訴人在第一審提出之被證廿六號下圖之照片，右下方土地與路面係 一樣平，向左方向增高，再比對被上訴人在原審所提出之由路面向田方向所照之上證 五照片觀之，被上訴人所辯該田地在土地改良後，已高出路面成現狀，堪認屬實。上 訴人又不能舉證證明被上訴人有供人傾倒廢土之事實，其陳稱被上訴人有於土地改良 後仍再供人傾倒廢土云云，殊非可採。又依台北縣政府租佃委員會查勘現場記錄載稱 ：「現場有種部分柚樹和綠竹並且有填土現象，路面與耕地高度約距一公尺高」，第 一審八十五年三月一日勘驗現場之結果為：「系爭、、之１、之２四筆田地 ，地面高出路面約一公尺，站在一七四號農舍前觀看左側角落有比較茂盛的竹子，其 餘零星約三公尺距離每隔三公尺種植竹子三－五棵不等或矮小柚樹，其中大部分所種 的竹子都很細小，部分竹子的根都在土外，大部分均為乾枝、枝葉不茂盛，其中部分 竹子有枯萎的現象」，參以被上訴人於七十九年二月十三日欲付租金給予上訴人等之 存證信函內亦稱「田地因前地改良欠佳及水利局停止供水不易耕作，故年度所繳租 金稻谷」各等語，足證被上訴人所辯系爭田地改良不佳，不易耕作，方改種柚樹綠竹 ，存活率不佳等語，堪以採信。而系爭田地，於租佃委員會查勘及第一審勘驗現場時 ，既均種有柚樹及綠竹，益證被上訴人並無廢耕或不為耕作之情形。再被上訴人之房 屋係坐落在五四號土地，並非在系爭土地上，該農舍右翼所蓋之鐵皮屋，係原有破舊 建築，事後原地修建。至張春興係於五十三年十一月十九日自軍中離營後即申報戶籍 於該址，並自立一戶為戶長迄今，而系爭土地原係由被上訴人之父鄭邦枝所承租，鄭 邦枝於七十一年十月二十五日死亡後，方由被上訴人繼續承租，足證張春興係在被上 訴人未為承租人以前即設籍該址，並非被上訴人承租後始設籍，上訴人又不能舉證證 明被上訴人確將系爭土地借予張春興使用，自不能僅以張春興設籍該址，遽認被上訴 人將耕地借予張春興使用。另鄭玉端為被上訴人之胞兄，原亦係住於上址，嗣後將戶 籍遷出他處，又遷入再遷出，終於八十年十二月四日再遷入上址，第一審於八十五年 三月一日勘驗現場結果：系爭農舍座落五四地號上主體部分為紅磚，屋頂是瓦蓋，現 為被上訴人及胞兄鄭玉端居住，左側為鐵皮加蓋獨立房屋為被上訴人之母居住，在舊 有房屋左側也有加蓋房屋，與舊有房屋相連接，無獨立出入，系爭農舍後，位於四八 地號上，搭蓋有一鐵架，鐵皮屋頂三面以風浪板圍住，裡面置有農具冰箱耕耘機等雜 物等情，足證鄭玉端與被上訴人原係一家人，均居住於上開舊宅，嗣後外出，以後再 搬回舊宅，並非被上訴人於承租系爭土地後，將系爭之土地供鄭玉端自己建屋使用至 明，自不能遽認被上訴人不自任耕作。從而上訴人本於耕地三七五減租條例第十六條 第一、二項，第十七條第一項第二款、第三款、第四款規定，訴請判命被上訴人將系 爭土地返還，為無理由等詞，為其判斷之基礎。 惟按債務人無為一部清償之權利，為民法第三百一十八條第一項所明定，其非依債務 本旨所提出之給付，亦不生提出之效力。本件系爭田地及旱地之耕地三七五租約均約 定租谷每年分二期於八月、十二月給付；關於系爭田地租谷部分，被上訴人尚積欠之 租谷，計七十五年度第一期三百八十二點五斤，七十八年度第一期六百三十六斤，七 十八年度第二期五百零八點五斤，七十九年度至八十二年度二千三百三十二斤，八十 四年度第一期一千零五十五點五斤，共計總額為四千九百十四點五斤；關於系爭旱地 租谷部分，被上訴人七十四年至七十七年欠付八百斤，八十四年第一期二百斤，為原 審確定之事實，則上訴人於八十四年九月一日之存證信函催告被上訴人限期付清系爭 田地七十五年欠租八百九十一斤、七十八年欠租一千一百二十斤、七十九年至八十二 年欠租二千七百四十四斤、八十四年第一期欠租一千零五十五斤，及系爭旱地之七十 四年至七十七年欠租八百斤、八十四年第一期欠租二百斤租谷，被上訴人僅提出八十 四年第一期租欠租谷所折算之代金郵政滙票，能否謂已依債務本旨提出給付，而生提 出給付之效力，已非無研求之餘地。且依民法第一百四十四條第一項規定，時效完成 後，債務人僅得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，僅發生拒絕給付之抗辯權，並非 使請求權當然消滅。債務人若不行使其抗辯權，債權人之請求權仍未消滅，債務人之 遲延責任即不能因而免除。又耕地租約之出租人依耕地三七五減租條例第十七條第一 項第三款終止租約，應以出租人終止時之狀態為準，即以出租人為終止當時承租人所 積欠之地租總額，計算其有無達兩年地租之總額，倘經合法終止，其租約即自終止時 向後失其效力，縱承租人嗣後於出租人請求返還租地訴訟中為租金請求權之時效抗辯 ，亦不受影響。被上訴人倘於出租人八十四年九月一日催告其給付租金，終止租約時 ，未為時效抗辯，則計算被上訴人積欠租金之額數，即不得扣減罹於時效之七十五年 至七十九年之地租額數。實情究竟如何﹖原審未遑詳查究明，遽以上開情詞，為上訴 人不利之判斷，亦嫌認作主張。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 　　　右正本證明與原本無異 　　　　 　　　書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十七 日