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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四○七號 　　上 訴 人　江九如 　　被上訴人　陳水杉 　　　　　　　林郭嶺 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十六日臺 灣高等法院臺南分院判決（八十四年度重訴字第一一號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人陳水杉於民國八十一年七月間，受伊委任，向訴外人羅海 購買坐落嘉義市○○段一四○九、一四○○、一四一○號三筆田地。羅海由謝業泰代 理，要價新臺幣（以下同）三千六百萬元，詎陳水杉竟夥同被上訴人林郭嶺向謝業泰 表示：伊代表財團購買土地，須賺取差價等語，要求謝業泰勿將總價告訴他人，而隱 瞞總價僅三千六百萬元之事實，向伊佯稱：土地所有人要求每坪二萬零二百元，伊不 疑有他，經還價後，於同年八月二十日，與謝業泰簽訂買賣契約，以每坪二萬零一百 元之價格，總價金四千六百八十四萬八千三百二十六元，購買上開土地，業已付清價 金，被上訴人從中獲取一千零七十二萬二千元不法利益等情，爰本於侵權行為之規定 ，求為命被上訴人連帶給付五百三十六萬一千元及加付法定遲延利息之判決（上訴人 與原審共同原告湯玉秋請求被上訴人連帶賠償一千零七十二萬二千元及利息，其請求 乃屬可分，依民法第二百七十一條前段規定，由上訴人及湯玉秋平均分受之，是其每 人請求者應為五百三十六萬一千元及利息；湯玉秋請求部分業經原審另以裁定駁回確 定）。 被上訴人則以：地主羅海欲以淨得三千六百萬元出售土地，不願負擔登記規費之支付 ，且伊曾費時一年多整地，是伊受地主委託，出售土地與上訴人，其價格自非三千六 百萬元。上訴人並未委託伊購買土地，而係自己直接與羅海之代理人謝業泰洽談，成 立買賣契約，價金亦直接付與謝業泰，伊所得利益係地主給與，並無侵權行為情事等 語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之訴，係以：因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民 事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損 害為限。本件上訴人提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人賠償損害，係以被上訴人 陳水杉受伊委任，向地主羅海購買土地，隱瞞實際售價三千六百萬元，與被上訴人林 郭嶺共同意圖為自己不法利益，向伊佯稱地主要價每坪二萬零二百元，伊不疑其詐， 還價每坪二萬零一百元，以總價四千六百八十四萬八千三百二十六元，與地主代理人 謝業泰訂立買賣契約，並付清價款，受有其價格差額之損害為其原因事實，被上訴人 亦因而被判犯有背信罪行。惟刑法背信罪之成立以行為人為他人處理事務，須作成決 定，且有權作成決定，始屬之；若行為人只從事轉達工作，無需作何決定，亦無權作 何決定，則與背信罪所指之事務尚不相當。被上訴人既堅決否認曾受上訴人委任，代 理上訴人購買土地。上訴人於刑事案件第一審法官訊問「到底有無委任陳水杉、林郭 嶺向羅海買土地﹖」時，亦答稱：「沒有委任，只是陳水杉來介紹」等語，陳水杉於 刑事案件審理時更陳稱：係介紹上訴人買土地，事後上訴人包了二十萬元紅包給伊等 語，經上訴人承認無訛，有刑事案卷可按。是上訴人主張：伊以二十萬元為代價，委 任被上訴人購買土地云云，自難採信。而土地買賣契約之訂立，係由上訴人本人出面 ，與地主羅海之代理人謝業泰洽商，不唯已據上訴人陳述明確，並經寫立買賣契約書 之代書楊義明結證在卷，謝業泰於刑事案中亦陳稱：「當時與江九如簽約本來是要二 萬零二百元，但是他認為不吉利，所以改為二萬零一百元，簽約直接與江九如簽」等 語，足證上訴人不僅出面簽訂買賣契約書，尚且還價，決定成交價格。上訴人謂：買 賣完全委託被上訴人出面，始終由被上訴人與地主商談，伊未曾出面云云，要無可採 。又羅海於刑事案件陳稱系爭土地係「賣清」的，其代理人謝業泰亦陳稱：「羅海說 底價三千六百萬元賣清的，超過的是我的酬勞」，「寫每坪二萬零一百元有告訴羅海 ，他說沒關係」，「（江九如）有分六次給付（價金），契約書也寫那樣，超過部分 也是分六次給林郭嶺他們拿回去」各等語。地主羅海既只要求實得三千六百萬元，其 餘超過部分不予置喙，聽憑代理人謝業泰決定，則謝業泰以每坪二萬零一百元出售與 上訴人，超過三千六百萬元部分交與被上訴人分取，應係經地主同意。上訴人謂被上 訴人為賺取差價，隱瞞地主出價，向伊佯稱地主要求每坪二萬零一百元云云，亦與事 實不符。既係上訴人與謝業泰談妥以每坪二萬零一百元價格購買土地，而非委任被上 訴人辦理，揆諸首揭說明，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任之原因事 實即不存在，自難謂對被上訴人有損害賠償請求權存在。陳水杉介紹上訴人購買土地 ，事後收受上訴人給與二十萬元酬金，與上訴人間僅有民法第五百六十五條規定之居 間關係，其未就所知據實報告上訴人，充其量係違反居間人據實報告義務而已，尚與 被訴背信犯罪事實有別，上訴人縱因此受有損害，而得依債務不履行法律關係，提起 民事訴訟，請求賠償，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求等詞，為其判斷之基礎。 惟查：因犯罪而受損害之人，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回 復其損害者，祇須所受之損害，係由於被告被訴犯罪之所致即可，不受被告被論處罪 名之拘束。本件上訴人請求被上訴人賠償損害，主張：被上訴人陳水杉受伊委任，向 地主羅海購買土地，隱瞞實際售價三千六百萬元，與被上訴人林郭嶺共同意圖為自己 不法利益，向伊佯稱地主要價每坪二萬零二百元，伊不疑其詐，還價每坪二萬零一百 元，以總價四千六百八十四萬八千三百二十六元，與地主代理人謝業泰訂立買賣契約 ，並付清價款，受有其價格差額之損害等情。關於主張委任被上訴人購買系爭土地乙 節，縱如原審認定，並不實在，而不能成立刑事判決認定之背信罪，惟陳水杉與上訴 人間有居間關係，為原審確定之事實，如陳水杉於居間時，與林郭嶺共同意圖為自己 不法利益，隱瞞實際售價三千六百萬元，向上訴人佯稱地主要價每坪二萬零二百元， 似難謂非以不法方法侵害上訴人權利。上訴人是否不得本於侵權行為法律關係，請求 被上訴人賠償損害，即有進一步研求之必要。而侵權行為損害賠償請求權與債務不履 行之損害賠償請求權為請求權競合，上訴人自得選擇行使之。原審未遑詳細調查審究 ，遽為不利上訴人之判斷，尚有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十六 日