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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一二號 　　上　訴　人　香港商東麾股份有限公司 　　法定代理人　郭世龍 　　訴訟代理人　蔡東賢律師 　　被 上訴 人　永誠興業股份有限公司 　　法定代理人　駱和裕 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月九日台灣高等法 院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一五號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國八十二年六月間訂立KT3/1254買賣契約，被上訴人向伊 購買鋼胚二萬五千公噸，每公噸美金二百八十七元，伊有加減百分之五之決定權，被 上訴人應於同月二十五日前簽發不可撤銷信用狀。詎被上訴人違約不簽發信用狀，且 其簽發面額新台幣九百三十六萬元之保證支票，亦因撤銷付款委託而不兌現，伊不得 已，將本件鋼胚以每公噸美金二百七十元轉售與訴外人三義鋼鐵股份有限公司（下稱 三義公司），因而至少損失差價美金四十四萬六千二百五十元，係因被上訴人違約、 侵權行為及違反票據債務所致，自應負賠償責任等情。先位聲明，求為命被上訴人給 付美金四十四萬六千二百五十元，並加付法定遲延利息；備位聲明，求為命被上訴人 給付新台幣一千二百零三萬五千三百六十二元五角及其法定遲延利息之判決（其中備 位聲明部分，業經第一審判決駁回上訴人之請求，未據其聲明不服）。 被上訴人則以：上開買賣契約未經兩造簽訂書面或確認，尚未成立，且上訴人於八十 二年六月二十五日簽發信用狀期限屆滿前，自行將本件鋼胚轉售與三義公司，非伊不 簽發信用狀所致。又上訴人未催告伊簽發信用狀，亦未解除契約，上開買賣契約尚屬 存在，上訴人請求差價之賠償，自屬無據等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：上訴人主張之前揭事實，業據其提出八十二年五月十三日傳 真與被上訴人之買賣契約書，被上訴人八十二年六月三日、同月七日、同月二十三日 傳真函、上訴人同月七日、同月八日傳真函為證，並經證人魏功澳證述明確。被上訴 人並同時簽發面額新台幣九百三十六萬元支票一張交付上訴人，以擔保在八十二年六 月二十五日到期日前開立信用狀，足見兩造就系爭鋼胚買賣已於八十二年六月七日成 立買賣契約，依約被上訴人應於八十二年六月二十五日以前開發信用狀抵付價金，上 訴人主張兩造口頭約定於八十二年六月二十日開發信用狀一節，委無足採。惟被上訴 人並未依約於八十二年六月二十五日前開發信用狀給付價金，進而撤銷支票付款委託 ，被上訴人自屬違約，上訴人得行使契約解除權，依給付遲延法則請求賠償損害。依 民法第二百十六條第一項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限；所謂所受損害，即現存財產，因損害事實之發 生而減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於消極的損害。而買賣契約中約定以信用狀為付款方法者，其信用狀之開 發，係一種間接給付（即新債清償），買受人之買賣價金給付義務僅暫時停止，如出 賣人不能憑信用狀獲得承兌、付款或買受人違約不按期開發信用狀，則買受人原有之 給付價金債務即不消滅，出賣人仍得請求履行此項舊債務。本件上訴人主張因被上訴 人未按期在八十二年六月二十五日前開發信用狀，伊於八十二年六月二十九日將系爭 鋼胚以每噸美金二百七十元之價格轉賣與三義公司，由該公司開發信用狀等情，已如 前述，其買賣總價，較之上訴人買受之總價，減少美金四十四萬六千二百五十元。然 上訴人並未因被上訴人未按期於八十二年六月二十五日以前開發信用狀，而主張依據 遲延法則，向被上訴人為解除契約之表示。上訴人雖主張其於八十二年六月二十二日 致函上訴人已表明因被上訴人違約將轉賣並請求損害賠償，其承辦人魏功澳亦證稱有 再通知被上訴人如不開狀即轉賣並索賠，因被上訴人拒不開狀，始轉賣並通知被上訴 人，此項轉賣通知應可解為解除契約之意思云云，然解除契約應向他方當事人以意思 表示為之，上訴人既僅通知將轉賣並索賠，而未明確聲明解除契約，已難認係解除契 約之意思表示。且上訴人之通知將轉賣並索賠，係於信用狀開發期限屆滿即八十二年 六月二十五日前之八十二年六月二十二日所為，已據魏功澳證述明確，並有上訴人提 出之八十二年六月二十二日傳真函在卷足憑。斯時被上訴人尚未因逾期未開發信用狀 而應負給付遲延責任，上訴人應無契約解除權，故上訴人於八十二年六月二十二日通 知將轉賣並索賠，尚不生解除契約之效力，系爭鋼胚買賣契約仍然存在，上訴人上開 主張自無可採。又系爭買賣契約雖約定以信用狀為付款方法，但其信用狀之開發，係 屬一種間接給付（即新債清償），被上訴人之買賣價金給付義務僅暫時停止，於上訴 人不能憑信用狀獲得承兌、付款或被上訴人違約不按期開發信用狀時，其原有之給付 價金債務即不消滅，上訴人仍得請求履行此項原有債務。是上訴人尚有請求被上訴人 給付系爭鋼胚買賣價金之權利，自無受有轉售之價差損失可言，即前開轉售之價差並 非其因被上訴人未按期開發信用狀及撤銷保證支票之付款委託所受之損失。至上訴人 因被上訴人違約未按期開發信用狀及撤銷保證支票付款委託，所受前開轉售價差以外 之損失，上訴人已陳明保留請求權，未於本件提出請求賠償，自無庸審理。從而上訴 人訴請被上訴人賠償其轉售系爭鋼胚與三義公司之價差美金四十四萬六千二百五十元 及其法定遲延利息，尚屬無據，不能准許。並說明本件事證已明確，兩造其餘攻擊防 禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一贅述。爰將第一審所為被上訴人 敗訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，經核於法並無違背。上訴論旨， 仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨贅述之理由，指 摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十一 日 Ｔ