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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一三號 　　上　訴　人　游景富 　　被 上訴 人　蕭來好 　　訴訟代理人　呂傳勝律師 右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十四日台灣高 等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第一九二號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造之曾祖父游永金於民國十七年（昭和三年）十二月二十九日死 亡，其長男游垂相於民國前十二年三月二日別籍異財，另立門戶，次男游垂文於民國 前七年（明治三十八年）00月000日生游天送，並與配偶陳甜於民國前四年六月 十日收養林桂，即兩造之母為媳婦仔，嗣游天送於民國前三年九月十七日死亡，林桂 與游垂文、陳甜之身分關係即轉換為收養，林桂並以養女身分招婿許源，於民國00 年00月0日生被上訴人，民國00年00月0日生伊。被上訴人依戶口簿記載，於 游永金死亡時，相續為戶主，並將如原判決附表所示之土地所有權應有部分（下稱系 爭土地應有部分），即前戶主游永金所遺家產，繼承登記為其所有。依台灣民間習慣 ，戶主因婚姻或收養之撤銷而離家，為戶主繼承開始原因。被上訴人於民國三十五年 間出嫁而離家，其戶主權因而喪失，應由伊相續，故系爭土地應有部分應由伊繼承取 得，被上訴人竟於民國八十年間逕為繼承登記，於法不合。縱因台灣地區於民國三十 四年十月二十五日施行現行民法，無上揭台灣民事習慣之適用，惟兩造均為游永金之 直系血親卑親屬，對游永金之遺產均有繼承權等情，求為命被上訴人將系爭土地應有 部分所為繼承登記予以塗銷；又本位聲明確認伊就系爭土地應有部分有所有權存在； 備位聲明確認伊就系爭土地應有部分與被上訴人有公同共有權存在，被上訴人應協同 伊辦理繼承登記之判決（上訴人在第一審係依民法第一千一百四十六條第一項繼承回 復請求權請求，嗣於原審追加依民法第七百六十七條除去妨害請求權請求）。 被上訴人則以：伊於民國十七年十二月二十九日相續為戶主，當時上訴人尚未出生， 應無繼承權。又伊雖於民國三十五年出嫁離開游家，惟當時台灣已光復，無台灣民事 習慣之適用，況上訴人繼承回復請求權，自民國十七年游永金死亡時起算，至八十一 年起訴時止，已逾法定十年期間，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：原戶主游 永金於民國十七年十二月二十九日死亡，由被上訴人相續為戶主，上訴人係於民國0 0年00月0日出生，有日據時期戶籍謄本可憑。原判決附表所示土地為原戶主游永 金之財產，並非私產，系爭土地即為家產繼承，而非私產繼承。依日據時期台灣民事 習慣，家產繼承之繼承人順位為：㈠法定推定財產繼承人。須為被繼承人之家族，且 為男子直系卑親屬。㈡指定財產繼承人。即無法定推定財產繼承人，被繼承人以生前 行為或遺囑所指定之財產繼承人。㈢選定繼承人。即無法定推定財產繼承人，亦無指 定財產繼承人，或雖有之，但已喪失或拋棄繼承權，由親族會議所選定之財產繼承人 。查游永金死亡時，上訴人尚未出生，其直系卑親屬並無男子可為法定推定財產繼承 人，其又未指定財產繼承人，將來所生之上訴人，欲為財產繼承人，仍須經由親族會 議選定上訴人為財產繼承人，始能繼承附表所示土地，並非有上訴人出生之事實，即 謂係當然財產繼承人。上訴人之祖父即游永金之子游垂文，雖先於游永金死亡，但因 繼承開始時，上訴人尚未出生，上訴人自非代襲財產繼承人，亦未經親族會議選定為 承繼法定推定財產繼承人地位之代襲財產繼承人，上訴人對於系爭家產即原判決附表 所示土地，即無繼承權可言。上訴人主張其於系爭家產未分割前出生，應有繼承權存 在云云，委無足採。又台灣於日據時期，女子原則上無繼承權，為直系卑親屬之女及 寡妻因戶主死亡有欲繼承戶主權及財產者，須經相當之親屬協議選定為繼承人始得為 之。查本件被繼承人游永金除戶謄本記載：「曾孫游氏來好昭和三年十二月二十九日 戶主相續」，被上訴人日據時代戶籍謄本記載：「戶主游氏來好昭和三年十二月二十 九日前戶主死亡：付戶主相續」，有戶籍謄本在卷可稽，上開戶籍謄本係台灣日據時 代公文書，依當時規定戶主繼承須經親屬協議，則被上訴人繼承為戶主自經相當親屬 之協議，且於辦理「戶主相續」時已為相當之證明，否則戶籍機關不能准其登記為戶 主。台北縣中和市第一戶政事務所雖來函稱：「查本所日據時期戶口調查簿資料載昭 和三年十二月二十九日游來好君係前戶主游永金死亡後相續，並無其他資料可稽」云 云，然僅係該戶政事務所之日據時期戶口調查簿有關被上訴人辦理戶主相續之戶籍登 記無其他資料可稽，並不能因此即謂被上訴人繼承為戶主未經相當之親屬協議。且依 前司法行政部五十年四月十八日台五○參字第二○五五號函示：戶主繼承與家產繼承 有不可分之關係，因欠缺法定繼承人而被選定為戶主繼承人者，視為就家產一併被選 定為繼承人，就戶主繼承人指定者，應就財產一併指定繼承人，僅為指定繼承人之明 示，推定並為財產繼承人之指定等語，顯見被上訴人既經親屬協議選定為戶主繼承人 ，應視為或推定就家產一併被選定為繼承人，被上訴人對系爭家產自有繼承權。而上 訴人對原判決附表所示土地既無繼承權存在，則其提起本件訴訟及為訴之追加，即因 欠缺權利保護要件，不能准許等詞，為其判斷之基礎。 惟依日據時期台灣民事習慣，家產於未分割前，家屬對於家產之應有部分並未確定， 因各家屬之應有部分，乃隨著家屬之死亡或出生等原因而發生變動。家產屬家族之共 有財產，而非家長個人所有之財產（見第一審卷第九十七至第九十八頁，原審上字卷 第三十五頁所附台灣民事習慣調查報告）。本件原戶主游永金死亡時，就原判決附表 所示系爭土地為家產，屬家產繼承，而非私產繼承，為原審確定之事實。是以家屬對 家產有無繼承權，在於家產已否分割，而非家長死時家屬已否出生。原審以游永金死 亡時，上訴人尚未出生，非游永金之家屬，對系爭土地無繼承權云云，似與台灣當時 對家產繼承之習慣未符。又台灣於日據時期，女子原則上無繼承權，須經相當親屬之 協議，方有繼承權。戶口簿上縱有女子繼承之登載並不推定該女子即有繼承權，有日 據時期之法院判決及釋答可稽（見原審上字卷第三十六頁所附台灣民事習慣調查報告 ）。本件日據時期之戶籍謄本雖記載被上訴人為相續戶主，惟依台北縣中和市第一戶 政事務所函所示，並無資料可資證明被上訴人經親屬會議選任為繼承人，乃原審竟以 戶籍謄本係日據時代公文書，逕認被上訴人既繼承為戶主自經相當親屬會議之協議， 更進而謂被上訴人應視為或推定就家產一併被選定為繼承人云云，遽為上訴人敗訴之 判決，尚嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十一 日