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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四八八號 　　上 訴 人　張錫光 　　上 訴 人　王深圳 右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十六年五月十三日台灣高等法院 台南分院第二審判決（八十五年度上字第三九號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人張錫光主張：對造上訴人王深圳於民國八十一年九月二十六日承攬伊坐落 台南市○○段○○○○○號、一二○一地號土地上門牌台南市○○路○段○○巷○○ 弄○○號四層樓房之新建工程，因興建位置錯誤，逾越建築線，致無法請領使用執照 。伊屢催王深圳拆除逾越巷道部分重建，王深圳均置之不理，伊自得本於債務不履行 或侵權行為之法律關係請求賠償損害等情，求為命王深圳給付伊重建費用新台幣（下 同）一百三十三萬五千四百三十七元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲 延利息，暨自八十四年七月一日起至取得系爭房屋使用執照日止，按月給付相當於租 金三萬元之損害金之判決。 上訴人王深圳則以：伊完全依照主管機關核准建照之設計圖施工，已盡按圖施工之義 務，並無過失，不負損害賠償責任等語，資為抗辯。 原審以：王深圳於八十一年九月二十六日向張錫光承攬系爭房屋之新建工程，其所完 成之系爭房屋東面臨既成道路右側逾越台南市政府都市計劃課所指定之建築線，無法 請領使用執照，必須將越界部分拆除，變更設計，建築完成，方能取得使用執照，又 因建照已逾期，應重新申請始可辦理之事實，為兩造所不爭，並經證人蔡鴻龍、吳建 德證述屬實。查系爭房屋經台灣省建築師公會鑑定結果，認其外柱超越建築線至少三 十公分以上，除非有充分證據能證明該建築線指示圖中之重要引點（即西門路四段一 九巷三九弄五八號圍牆外緣）在取得該建築線指示圖後有被移動，始能推翻本標的物 建築指示圖之參考論點，是王深圳所完成之系爭房屋不能申領使用執照之事實，堪以 認定。次查系爭房屋之基礎工程於放樣綁好鋼筋，應先報請建管機關檢查合格，始可 灌漿，而王深圳未報經建築師申請建築主管機關勘驗檢查合格即先行灌漿，致被處罰 六千元等情，業經證人即台南市政府建管承辦人員蔡鴻龍證述屬實，並有系爭房屋建 造執照上建築物勘驗紀錄表欄之記載可按，自堪信為真實。按王深圳未待建管機關勘 驗檢查合格，即行放樣灌漿，實為影響系爭房屋是否逾越指定建築線之癥結所在。系 爭房屋經鑑定其外柱超越建築線至少三十公分以上，顯然王深圳並未按照建築圖說施 工，自有過失。王深圳雖辯稱：伊於放樣時曾通知監造人建築師林宜真至現場勘驗云 云，縱屬非虛，惟依建築法第五十六條第一項及第六十條規定，仍應對張錫光負損害 賠償責任。張鍚光本於債務不履行之法律關係請求王深圳賠償其損害，於法有據。張 錫光已於八十四年五月三十一日限期催告王深圳拆除重建，遭王深圳拒絕，自得請求 王深圳以金錢賠償其損害。再查系爭房屋逾越建築線部分拆除重建之費用為一百三十 三萬五千四百三十七元，有估價單、報價單可按，並經證人曾家昂證述屬實，張錫光 以該金額請求王深圳如數賠償，核無不當。至張錫光主張：因王深圳完成之系爭房屋 不能取得使用執照，致其不能將二、三、四樓出租與訴外人沈瀚東、陳保全，因而每 月受有三萬元之租金損害云云，固經證人沈瀚東、陳保全證稱確有商談承租之事實， 惟查各該樓層面積僅各五九點七六平方公尺，且位於狹窄巷道內，周遭冷清，每層樓 是否可出租一萬元，已非無疑，況不問樓層高低，每層租金同為一萬元，亦違常情， 足見上開證人所為證言，非可採信。張錫光復未能舉出其他確切證據，證明其受有何 租金損害，則張錫光請求王深圳給付相當於租金之損害金，即屬不應准許。末查王深 圳未能依約完成工作交付張錫光使用，係屬債務之違反，性質上雖亦屬侵權行為，但 法律另有關於債務不履行之規定，張錫光即不得依侵權行為之法律關係請求王深圳賠 償損害。爰維持第一審所為命王深圳賠償張錫光重建費用一百三十三萬五千四百三十 七元及其利息部分之判決，並將第一審所為命王深圳按月給付三萬元損害金部分之判 決廢棄，改判駁回張錫光此部分之訴。 查：㈠、台灣省建築師公會鑑定報告書記載：系爭房屋前方牆心至後方牆心建照圖標 示尺寸為八八四公分，系爭房屋實際長度為八八九公分，誤差為五公分，依台灣省建 築管理規則第三十一條規定，誤差在百分之二以下，未逾十公分者，視為符合核定計 劃。本件系爭房屋誤差僅五公分，視為符合原核定之建照圖（見該鑑定報告捌‧鑑定 分析及結果欄㈢項及玖‧結論及建議欄㈠項）；㈡、證人台南市政府工務局建築管理 課承辦人員蔡鴻龍證稱：從圍牆到建築線之距離應為四一二公分，丈量結果，只有三 八七公分，差二五公分，可能是設計圖與現場尺寸不符合，現場尺寸比設計圖尺寸要 小，所以巷道寬度就會不夠云云（見一審卷三○頁）；㈢、張錫光於八十四年五月三 十一日向建築師林宜真請求賠償之台南郵局十八支局第一○○號存證信函稱：系爭房 屋因設計圖及土地面積不符，須拆除重建，依建築法第六十條規定應由林宜真理賠等 語（見二審卷㈠二三頁），果爾，王深圳辯稱：系爭房屋東側之一所以會逾越建築線 ，實因建築師林宜真所繪製之設計圖與現場土地面積不符所致，亦即設計圖所繪房屋 之長度過長，已超越建築線，導致伊雖按設計圖所繪房屋尺寸施工，結果仍逾越建築 線二五公分，此項瑕疵並非因可歸責於伊之事由所致，伊不負賠償責任云云（見一審 卷二○頁、二審卷㈠二○頁），似非無據。王深圳所辯是否屬實，攸關其是否應負賠 償責任，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽就此部分為不利於王 深圳之認定，非無可議，次查當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院 應酙酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證認定其數額，不得以其數額未能證明 ，即駁回其請求（本院二十一年上字第九七二號判例參照）。原審既認定王深圳承造 系爭房屋，未按建築圖說施工，逾越建築線，致未能及時取得使用執照。果爾，張錫 光自受有不能及時就系爭房屋為使用、收益之損害。原審未遑注意及此，遽以張錫光 未能舉證證明其受有何租金損害，即駁回其此部分之請求，亦難謂合。兩造上訴論旨 ，各自指摘於其不利部分之原判決不當，聲明廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七 十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十二 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十四 日