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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四九一號 　　上　訴　人　黃 水 來 　　　　　　　　黃莊素蘭 　　被 上訴 人　郭 泰 伯 右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十六日 台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二三號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決關於確認上訴人黃水來對於被上訴人之抵押債權不存在及命上訴人黃水來塗銷 抵押權設定登記暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 上訴人黃莊素蘭之上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人黃莊素蘭之上訴部分，由上訴人黃莊素蘭負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○○段第一六八號田面積○‧八三四二公頃 土地為伊父郭昭良（原名郭壬辰）所有，郭昭良於民國八十一年九月十九日死亡，伊 為其繼承人，於八十一年十二月八日辦畢繼承登記。郭昭良生前未向上訴人黃水來借 用蓬萊稻谷五萬台斤；亦未提供系爭土地為擔保，由訴外人李正雄向上訴人黃莊素蘭 借用蓬萊稻谷三十五萬台斤。黃水來於六十三年九月十二日所設定債權人為黃水來， 債務人及義務人均為郭昭良，權利價值為蓬萊稻谷五萬台斤之第一順位抵押權，及黃 莊素蘭於七十九年十二月二十四日所設定債權人為黃莊素蘭，債務人為李正雄，義務 人為郭昭良，權利價值為蓬萊稻谷三十五萬台斤之第二順位抵押權，其擔保之債權均 不存在等情，求為確認系爭抵押債權不存在，及命黃水來塗銷系爭第一順位抵押權設 定登記，黃莊素蘭塗銷系爭第二順位抵押權設定登記之判決。 上訴人則以：黃水來及訴外人黃炳清於五十七年間向郭昭良購買系爭土地應有部分八 三四二分之七三五七，以黃炳清名義訂立買賣契約書，黃水來及黃炳清已付清價金， 郭昭良亦已將系爭土地交付黃水來及黃炳清占有。嗣因法令變更未能辦理移轉登記， 伊為確保買受人之權利，並恐日後物價波動，乃經郭昭良同意，以稻谷計算權利價值 ，設定系爭第一、二順位抵押權。又郭昭良於七十二年三月二十二日買回系爭土地應 有部分八三四二分之一三○時，亦同意倘日後法令修改，能辦理應有部分之移轉登記 ，即將系爭土地應有部分八三四二分之七二二七移轉登記予買受人。系爭抵押債權依 然存在，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人主張系爭土地為伊父郭昭良所有，郭昭良於八十一年九月十九日死 亡，伊為其繼承人，於八十一年十二月八日辦畢繼承登記，該土地於六十三年九月十 二日為黃水來設定系爭第一順位抵押權，於七十九年十二月二十四日為黃莊素蘭設定 系爭第二順位抵押權等情，業據提出土地登記簿謄本為證，復為上訴人所不爭執，堪 信為真實。郭昭良於五十七年間將系爭土地應有部分八三四二分之七三五七售予黃水 來，價金業已付清，為被上訴人於第一審審理時所主張，並經證人劉平順證述屬實， 郭昭良自應將其出售之系爭土地應有部分移轉登記予黃水來所指定之契約名義人黃炳 清，郭昭良且已將過戶所需文件交付黃水來，惟黃水來為節稅，遲未辦理過戶手續。 嗣農業發展條例於六十二年九月三日施行，礙於農地不得分割及移轉為共有之法令限 制，郭昭良欲依約辦理移轉登記已屬不能，黃水來為確保其土地承買人之權利，並恐 日後物價波動，乃經郭昭良同意，以稻谷計算權利價值，設定系爭第一、二順位抵押 權，有上開土地登記簿謄本在卷可憑，復經證人劉平順、李正雄證述無訛。惟系爭土 地應有部分所以不能辦理移轉登記，緣於黃水來之遲延辦理，有如前述，自不可歸責 於郭昭良，依民法第二百二十五條第一項規定，郭昭良免給付義務，黃水來對於郭昭 良之請求移轉登記債權消滅，黃水來已無土地承買人之權利，郭昭良為黃水來所設定 之系爭第一順位抵押權，亦因黃水來土地承買人之權利已消滅而失所附麗。故被上訴 人起訴請求確認黃水來之系爭抵押債權不存在及請求其塗銷系爭第一順位抵押權設定 登記，為有理由，應予准許。次查抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押 權人僅能依設定登記內容行使其權利。系爭第二順位抵押權之債權人為黃莊素蘭，債 務人為李正雄，義務人為郭昭良，權利價值為蓬萊稻谷三十五萬台斤，黃莊素蘭對於 李正雄並無蓬萊稻谷三十五萬台斤之債權，為黃莊素蘭自認之事實，足見被上訴人主 張黃莊素蘭對於李正雄之系爭抵押債權不存在為可採信。黃莊素蘭雖辯謂：伊為土地 承買人，李正雄為買賣契約之介紹人，為確保伊之權利，經郭昭良同意設定系爭第二 順位抵押權，本於契約自由之原則，應認為有效等語。然上開事項既未經登記，自不 生物權效力，黃莊素蘭所辯為無足取。黃莊素蘭業已聲請拍賣系爭抵押物，被上訴人 之所有權顯有受侵害之虞，故被上訴人訴請確認黃莊素蘭之系爭抵押債權不存在，及 請求其塗銷系爭第二順位抵押權設定登記，為有理由，亦應准許。因而廢棄第一審所 為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。 關於廢棄發回部分： 按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂 定者，不在此限。民法第八百六十一條定有明文。原審認定郭昭良已將過戶所需文件 交付黃水來，惟黃水來為節稅，遲未辦理過戶手續，嗣農業發展條例於六十二年九月 三日施行（按：應為同年月五日施行），礙於農地不得分割及移轉為共有之法令限制 ，郭昭良欲依約辦理移轉登記已屬不能，黃水來為確保其土地承買人之權利，並恐日 後物價波動，乃經郭昭良同意，以稻谷計算權利價值，設定系爭第一順位抵押權。果 爾，系爭第一順位抵押權所擔保之債權似非黃水來對於郭昭良原有之請求辦理土地所 有權移轉登記債權，而為黃水來與郭昭良間另行約定之其他債權。原審就此未為究明 ，遽認系爭第一順位抵押權所擔保之債權業已消滅，進而為黃水來不利之判決，尚有 疏略。黃水來上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分： 原審認定黃莊素蘭對於李正雄並無系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人訴請確認 該債權不存在及請求黃莊素蘭將系爭第二順位抵押權設定登記塗銷，為有理由，爰廢 棄第一審就此部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，經核於法並無違背。黃 莊素蘭上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件黃水來之上訴為有理由，黃莊素蘭之上訴為無理由，依民事訴訟法第 四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第 一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十二 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十四 日