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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第五一七號 　　上　訴　人　曾淑敏 　　被 上訴 人　陣勇政 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十六日台灣高等法 院台中分院第二審判決（八十五年度上字第四九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人之夫劉志恆於民國八十三年四月八日向伊借款新台幣（下 同）一百五十萬元，立有保管條一紙，上訴人為其連帶保證人，約定於同年月十三日 清償，詎屆期不為清償，伊乃於八十三年六月間聲請核發支付命令，劉志恆於接到該 命令後，乃出面商討解決，並提出其岳母所有房地設定抵押，而將清償日期延後六個 月。嗣抵押權清償期屆至後，劉志恆仍不為清償，伊乃聲請拍賣抵押物求償，然因拍 賣無實益而予撤回。又劉志恆名下無財產，而本件債務上訴人為連帶保證人，自應負 連帶保證責任等情。本於連帶保證之法律關係，求為命上訴人給付一百五十萬元，及 自八十三年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（第一審判決 命上訴人給付一百五十萬元，及自八十三年十月十四日起至清償日止之法定遲延利息 ，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其不利部分提起第二審上訴）。 上訴人則以：伊夫劉志恆未於八十三年四月八日向被上訴人借貸一百五十萬元。本件 係訴外人呂碧山向被上訴人借貸，而由劉志恆擔任保證人乃交付系爭保管條，前開呂 碧山與被上訴人間之債務，已因劉志恆於八十三年四月十三日連同其他款項共一百零 六萬七千五百元，匯入被上訴人之妻朱麗玲之郵局帳戶，及另訂協議書取得其餘之五 十萬元支票而告清償完畢，被上訴人之請求為無理由等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人主張， 上訴人之夫劉志恆於八十三年四月八日書立一百五十萬元保管條一紙交付於伊持有， 並經劉志恆在徵得上訴人同意為連帶保管人後簽寫上訴人之姓名等情，有被上訴人提 出之保管條一紙附卷可稽，並經證人劉志恆到庭證述屬實，復為上訴人所不爭。且上 訴人之夫劉志恆於八十三年六月二十八日收受台灣台中地方法院八十三年度促字第八 九○一號就系爭保管條所核發之支付命令後，未依法聲明異議而告確定，亦經調閱上 開支付命令卷宗審閱屬實。參以上訴人之夫劉志恆於八十三年八月三日提供其岳母曾 黃美玉之房地，設定一百五十萬元抵押權於被上訴人之岳母朱余雲，此抵押債權金額 與系爭借款金額相同；及被上訴人陳稱，伊有將五十萬元、一百萬元現金先後於八十 三年四月八日及翌日交付劉志恆等語，並據提出八十三年四月八日由被上訴人之妻朱 麗玲自其帳戶中以票號0000000號支票提領五十萬元現金之對帳單、同日塗銷 朱麗玲就訴外人潘為德（嗣移轉為黃秀盈）房地所設定債權額二百四十萬元抵押權登 記之不動產登記簿謄本，可見被上訴人借款與劉志恆之時，非無資金來源。至該五十 萬元支票非朱麗玲交付劉志恆，劉志恆既非提領人，應無背書予以提領之必要。上訴 人辯謂，劉志恆未有背書，可證並未收受該款云云，尚有未洽。又被上訴人先後以自 己名義對於劉志恆、上訴人聲請法院發支付命令，不論其資金究係來自何人，被上訴 人既迭謂伊為貸與人，上訴人並未舉證證明被上訴人非屬消費借貸契約當事人，被上 訴人即係系爭借款之貸與人。次查，被上訴人主張，劉志恆於八十三年四月八日交付 保管條之同時取得被上訴人所交付之現金一百五十萬元之事實，有上開保管條在卷足 憑，上訴人雖辯稱，本件係訴外人呂碧山向被上訴人借貸，上訴人之夫劉志恆因任保 證人而交付系爭保管條云云。然，證人呂碧山於臺灣南投地方法院檢察署八十五年度 偵字第二三六一號詐欺案件中結證：我未向陣勇政（即被上訴人）借過錢，我以前有 向朱麗玲借錢，但都已清償，未另向朱麗玲借一百五十萬元，劉志恆沒有幫我還過錢 ，他曾誤導我特別助理開出支票，致我成為拒絕往來戶等語，難認上訴人所辯，系爭 一百五十萬元係訴外人呂碧山向被上訴人借貸，劉志恆簽寫系爭保管條僅係擔保換票 後之呂碧山名義ＫＢ0000000、ＫＢ0000000號支票之兌現云云為可採 。又系爭保管條書明：「茲受委託代為保管現金新台幣一百五十萬元整」，既係受託 代為保管現金，已難謂未收受現金，否則焉得保管之﹖再者，上訴人稱，呂碧山積欠 被上訴人金錢一事，除上訴人所提出協議書末附具之支票八紙為呂柏山（即呂碧山） 所簽發外，其餘並未舉證以實其說。且依該協議書內之記載，係針對劉志恆所積欠朱 麗玲及被上訴人之貸款六百零八萬七千元而為協議，劉志恆所取回之八紙支票雖係由 呂柏山所簽發，然依協議書第二條載以：「乙方同意將伊所執有甲方（即劉志恆）所 開立之支票正本八張（按係呂碧山名義開立）、本票正本四張（如附件支票影本八張 、本票影本四張）於簽約同時返還甲方」，均未提及呂碧山積欠被上訴人借款一事。 另證人劉志恆證稱：「……該筆款項我已於八十三年四月十三日在台中英才路的郵局 提出現金一百零六萬七千五百元匯入朱女的戶頭內，另八十三年四月十七日及八十三 年六月二十日都陸續還款清楚，……」等語，其收受法院就系爭保管條款項所核發之 支付命令，亦未依法向法院聲明異議，已如前述，足徵系爭款項保管人劉志恆僅爭執 該款業已返還，並未否認有收受該款項。被上訴人主張，劉志恆曾收受其所交付之現 金一百五十萬元之事實，尚非無據。上訴人空言否認，辯稱當時並未以該保管條實際 借得任何款項云云，自不足採。上訴人復辯稱：系爭款項已由劉志恆與被上訴人達成 協議並分次清償完畢云云。雖證人劉志恆所稱匯款一百零六萬七千五百元入朱麗玲帳 戶之事實，為朱麗玲所不爭。然朱麗玲證稱是還款後再借錢，而這還錢並不是保管條 內之款項云云；該款項既係匯入朱麗玲之帳戶，而非直接交付被上訴人，而劉志恆與 朱麗玲間向有金錢借貸往來，有彼等書立協議書可憑。被上訴人否認此款與系爭一百 五十萬元款項有關，並稱：劉志恆於八十三年四月十三日給付之該筆一百零六萬七千 五百元，朱麗玲業於同日自其台銀埔里分行甲存三四七九－九號帳戶中，分別轉帳出 五十萬元、二十五萬元及三十萬元，計一百零五萬元返還與朱麗玲所調借款項之債權 人陳碧珠及謝麗惠等人，劉志恆並未於八十三年四月十三日清償系爭一百五十萬元分 文等語，徵諸兩者數額之不相符，無從證明劉志恆係用之於返還被上訴人所交付之系 爭款項。至上訴人另辯述，劉志恆於原審八十五年十二月五日庭訊時稱：「該一百五 十萬元已經清償」，係指保管條所擔保之支票債務，已分別於八十三年四月十七日、 同年月十三日及同年六月二十日，以現金五十萬元，郵局匯款一百零六萬七千五百元 及簽立和解書等方式清償完畢而言，並非承認有以系爭保管條借款並清償完畢一節， 惟上訴人所辯，系爭一百五十萬元係訴外人呂碧山向被上訴人借貸、劉志恆簽寫系爭 保管條僅係為擔保換票後之呂碧山名義前開支票之兌現云云，既不可採，已如前述， 即無所謂保管條擔保支票債務之可言。另證人即該協議書見證人謝萬生律師於第一審 證稱：「（卷附之協議書是否你處理﹖）是。（協議書內容）只針對協議書內容中之 第二項達成協議。我本來有對他們說其他債務一併解決，不然以後有後遺症，但當時 朱麗玲及劉志恆都說沒問題，其餘部分他們會還。但協議後也拖了好久，過了約半年 才再來找我……而保管條部分劉志恆有說願每月清償一萬元，而朱麗玲並不願意，這 部分是劉志恆在收到支付命令之後才到我事務所來談的，但也未達成協議，但後來他 們有自己去將劉志恆岳母之土地設定抵押給朱麗玲之母」云云。足見該證人所見證之 協議書內容，實未包含保管條之款項，甚且該證人曾建議協議書之兩造應就全部債務 為一次協議未獲採納；劉志恆證稱，協議書清償內容即包含保管條等全部清償云云， 然其為系爭借貸之債務人，為上訴人之夫，關係密切，所言不免偏頗，尚難遽而採信 。復依證人謝萬生律師於第一審提出之抵押權設定契約書所載，抵押權所擔保之債務 人為劉志恆，擔保權利之總金額為一百五十萬元，設定日期為八十三年八月三日，係 在前開支付命令核發之後，核與被上訴人所稱因劉志恆於接到支付命令後，乃出面商 討解決，提出上訴人之母所有房地設定抵押，而將清償日期延後六個月之事實大致相 符。被上訴人另主張，劉志恆嗣於八十三年八月十八日簽發一百十萬元本票、於同年 月二十九日簽發十萬元本票，以擔保所欠部分借款之清償各情，已據提出各該面額本 票影本二紙為證。而劉志恆收受前開支付命令後，未依法聲明異議而告確定，有如前 述。劉志恆雖稱並未接到支付命令云云，然自其家人即其弟媳陳月香代收上開支付命 令後迄今，亦未見其對該支付命令有為法律上之救濟，其空言否認上開支付命令之效 力，自不足採。現被上訴人尚執有前開保管條，劉志恆苟有清償，衡情應無不予索還 之理。況上訴人復無法證明確已償還該筆款項；並依劉志恆與朱麗玲及被上訴人間之 協議書內容觀之，亦無從認定兩造曾就系爭保管條一百五十萬元款項達成和解；且劉 志恆迄未對於上揭支付命令為任何法律救濟以示其對系爭一百五十萬元款項之爭執； 參酌上訴人之母於協議書訂定後復設定一百五十萬元之抵押權於被上訴人之岳母，暨 劉志恆復行簽發該一百十萬元及十萬元本票二紙之情；上訴人辯稱，系爭款項已由劉 志恆與被上訴人達成協議並分次清償完畢云云，委不足採。被上訴人主張劉志恆向其 借款一百五十萬元，上訴人為連帶保證人之事實，堪信為真實。被上訴人本於連帶保 證之法律關係，請求上訴人給付一百五十萬元，及自八十三年十月十四日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許等詞。為其判斷之基礎。 查，依卷附系爭保管條所載，劉志恒係本件一百五十萬元之保管人，上訴人為連帶保 管人（見一審卷六頁之保管條），此亦為原審所認定之事實。則何以保管該一百五十 萬元，即為該一百五十萬元之消費借貸；且上訴人之「連帶保管人」，何以係該款借 貸之連帶保證人，原審胥未說明其理由，即命上訴人應負借款之連帶保證人責任，即 有判決不備理由之違法。又上訴人曾聲請調取台灣南投地方法院民事庭審理時之錄音 帶，以證明證人朱麗玲證稱伊已清償系爭一百五十萬元之事實（見原審卷四九頁反面 ），此攸關被上訴人本件請求是否允當，原審恝置未論，亦未說明其不予審酌之理由 ，亦屬可議。再者，被上訴人於另案偵查中陳稱：（系爭一百五十萬元之）錢係跟伊 太太（即朱麗玲）借的……等語（見原審卷一二五頁反面偵訊筆錄）；證人朱麗玲亦 如是陳述（見原審卷一二七頁反面、一二八頁正面偵訊筆錄）。則本件借款人之貸與 人，究係被上訴人或朱麗玲，自有查明之必要，原審未遑詳加調查審認，即為不利於 上訴人之判斷，殊欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十七 日