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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第五三三號 　　上　訴　人　葉聰明 　　被 上訴 人　李賢星 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十四日台灣高 等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第四九三號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十三年三月間，承攬上訴人所有門牌號碼台南市○○ 路○○○巷○○號五樓宿舍新建工程，及其一至六樓增建工程，施工坪數為五百七十 五坪，雙方議定由伊包工包料，每坪單價新台幣（下同）三萬八千五百元，計工程款 為二千四百四十六萬二千元。嗣因上訴人要求變更設計，雙方同意追加工程款一百二 十一萬七千四百二十元，工程款總計為二千五百六十七萬九千四百二十元。因上訴人 對於部份工程款延宕未付，乃於八十五年二月十日由翁榮一市議員服務處主任蔡榮泰 出面居中協調，經兩造確認本約工程項目為住宅新建五樓工程及增建一樓至六樓工程 ，工程款為二千四百四十六萬二千元，追加工程項目為代書費用、建築圖變更費用、 圍牆工程、平台工程、電燈工程、增建增加一四‧八坪工程、七樓二間隔間工程，追 加工程款為一百三十萬元，合計總金額為二千五百七十六萬二千元。扣除已付工程款 二千二百六十萬元，及上訴人代付之工程款計三十萬九千九百元，尚有二百八十五萬 二千一百元未付。付款方式分二階段支付，即第一階段：支付現金支票五十萬元，及 八十五年二月十六日期支票六十萬元。第二階段：全部承包工程完成，再付餘款，票 期八十五年三月十日期，並簽立工程議價支付款協議書。詎上訴人僅履行第一階段付 款一百十萬元，迨伊將全部工程建造完成後，卻拒付第二階段之一百七十五萬二千一 百元支票等情，爰依承攬及上開協議之法律關係，求為命上訴人給付一百一十一萬六 千五百七十元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求部分，經 原審判決其敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：被上訴人迄八十五年四月底尚未完成工作，依民法第五百零五條之規定 ，即不得請求給付報酬。況系爭工程款總計為二千五百七十六萬二千元，伊已給付二 千四百八十一萬元，被上訴人原僅得請求報酬之尾款為九十五萬二千元。經伊催告被 上訴人限期完成，仍未依約完成全部工程，伊乃自行雇工完成該部分工程，計支出費 用一百零一萬二千一百八十元，已超過伊應給付之尾款，伊無須再給付被上訴人。又 被上訴人遲延完工計二百五十九天，按日以總工程款千分之一計算，應賠償伊遲延工 程之款項六百六十七萬二千三百五十八元，亦遠超過其請求之金額，被上訴人自不得 再請求伊給付工程款等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張其承攬上訴人之系爭工程 ，施工坪數為五百七十五坪，雙方議定由伊包工包料，以每坪單價三萬八千五百元施 工，合計工程款為二千四百四十六萬二千元，因上訴人要求變更設計，追加工程款一 百二十一萬七千四百二十元，工程款總計為二千五百六十七萬九千四百二十元。嗣經 雙方於八十五年二月十日協議確認本約工程項目為住宅新建五樓工程及增建一樓至六 樓工程，工程款為二千四百四十六萬二千元，追加工程項目為代書費用、建築圖變更 費用、圍牆工程、平台工程、電燈工程、增建增加一四‧八坪工程、七樓二間隔間工 程，追加工程款為一百三十萬元，合計總金額為二千五百七十六萬二千元。扣除已付 工程款二千二百六十萬元，上訴人代付之工程款計三十萬九千九百元，未付部分尚有 二百八十五萬二千一百元。付款方式分二階段支付，即第一階段付款：現金支票五十 萬元，及二月十六日期支票六十萬元。第二階段付款：全部承包工程完成，上訴人再 付餘款，票期八十五年三月十日期，並簽立工程議價支付款協議書之事實，為上訴人 所不爭，並有工程合約書、建築師變更設計圖、工程議價付款協議書為證，上訴人對 該協議書之真正亦未爭執。且上訴人自協議當日即八十五年二月十日後，分別於同年 二月十日付五十萬元；同年月十六日付四十萬元；同年月二十八日付二十萬元，共付 一百十萬元，亦有上訴人所提臺南市第六信用合作社存款對帳單可稽。則被上訴人主 張依上開付款協議書之約定，上訴人尚欠工程款一百七十五萬二千一百元，堪信為真 實。上訴人雖抗辯其已付工程款達二千四百八十一萬元，惟為被上訴人所否認，而其 所提存款對帳單中，關於八十三年十二月十二日，金額四十七萬六千元；八十五年一 月四日，金額五十四萬元；同年月二十二日，金額五十一萬元；同年二月十六日，金 額三十萬元等四筆以支票支付之款項，並非交付被上訴人，業經證人鄭美鳳證述無訛 ，並有該支票為證。又兩造於八十五年簽訂協議書時，對於總工程款、追加工程款、 業主已付工程款、代付工程款均已記載明確，顯見雙方於簽訂協議書前，已經過會算 。該協議書中業主代付工程款第一項即記載「水鄭員林尾款244000元」，則上訴人代 付給鄭員林之工程款已自系爭工程款中扣除無誤。上訴人此部分之抗辯，尚無可採。 另兩造工程合約書並無抽風機、熱水爐之記載，上訴人所提被上訴人於八十四年十二 月九日出具之估價單第十六項，僅載明「太陽能足夠八十至一百人供應」，並無關於 抽風機、熱水爐之估價，上訴人復未舉證證明該工程為被上訴人承攬項目，則其抗辯 被上訴人未完成抽風機、熱水爐工程，致其額外支出費用二十三萬八千零五十元，應 自工程款扣除云云，亦非可採。復遍觀兩造合約書及上訴人所提單據，亦無承作鐵屋 （採光罩）、一樓鐵窗、地下室劃位約定之記載；上訴人復未舉證證明此部分工程為 被上訴人承攬事項，其抗辯被上訴人應負責完成該工程云云，自不足取。另鋁門、油 漆工程已完工，有上訴人提出之工程合約書付款辦法第八期款之記載可按，並經承包 該鋁門及油漆工程之證人謝明祥、吳鴻義證述屬實，上訴人抗辯被上訴人未完成此部 分工程，應非可信。復查系爭工程合約書中，並無關於完工期限及逾期完工應給付違 約金之約定。且被上訴人陳稱其於八十三年六月二十一日取得建造執照後，即於同年 七月間動工。因上訴人要求變更設計，而暫時停工，迨主管機關核准變更後，即於同 年九月間恢復動工，並於同年十二月九日完成五樓板工程；又因兩造對於工程項目及 款項有爭議，致做做停停，迨兩造於八十五年二月十日，協議確定工程項目及款項後 ，即於同年三月間將系爭工程完成並交付上訴人等事實，為上訴人所不否認，並有上 開分期付款辦法、協議書及建造執照為憑，足徵被上訴人於施工進度上，尚難認有推 延之情事存在。則上訴人抗辯被上訴人遲延完工，應賠償伊遲延工程之款項六百六十 七萬二千三百五十八元云云，即非可採。再上訴人執有被上訴人於八十三年九月五日 簽發，到期日八十四年七月三日，面額二百五十萬元之本票一紙，上訴人既自承係保 證票據，其對於被上訴人是否有上開票據債權存在，尚未確定，則其主張以票據債權 抵銷工程款云云，不能允許。其次，上訴人所提上開估價單第十二項已載明「小房間 電話機ＮＥＣ主裝置」；被上訴人於八十三年七月出具之估價單二張中，亦記載有各 項消防工程之估價；又依被上訴人親筆計算單中，有「圍牆平台貼磁」之估價計算， 足證通信電腦總機、消防設備、圍牆磁磚工程，為被上訴人估價施工之項目。上訴人 抗辯被上訴人未完成上開工程，伊乃自行僱工完成，計支付通信電腦總機部分四十五 萬五千一百三十元；消防設備部分八萬五千四百元；圍牆磁磚部分則花費二十三萬三 千元等語，有上開相片、估價單為證，並經證人吳長益證述明確，除其中圍牆磁磚部 分，上訴人提出之收據僅支出九萬五千元，超過其請求之金額部分為不可採外，餘均 堪信為真，共計六十三萬五千五百三十元，應自上訴人所欠工程款中扣除。綜上，上 訴人未付之工程款為一百一十一萬六千五百七十元（0000000-000000=0000000），被 上訴人本於承攬契約及協議之法律關係，請求上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達 之翌日即八十五年五月十九日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息，為有理由 ，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審 所為命上訴人給付之部分判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨， 徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明 廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 三十 日