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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第五三六號 　　上 訴 人　張榮華 　　被上訴人　張土岸 右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十四日臺灣高等法院臺 南分院第二審判決（八十五年度上字第五○九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對於命其交付土地及剷除如原判決附圖二所示Ｂ部分土地之作 物之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段一二九之二、一四○及一四六號三筆 土地原係伊父張來旺所有，嗣贈與伊所有。張來旺於民國三十八年七月一日與上訴人 之父張成期簽訂私有耕地租約，將系爭土地出租予張成期，約定種植稻穀，張成期於 七十五年間死亡後，由上訴人繼承系爭土地之承租權。詎上訴人於七、八年前擅自變 更使用目的，在一二九之二號土地（伊收回部分除外）及部分一四○號土地種植檳榔 樹，其餘一四○號土地，即如原判決附圖一（以下稱附圖一）乙部分所示，則不為耕 作，任其荒廢；又任令一四六號如附圖一所示庚部分（以下稱庚部分）土地流失，戊 、己部分（以下稱戊、己部分）土地由訴外人陳傳祥占耕。伊已依法向上訴人聲明終 止租約，並聲請耕地租佃委員會調解、調處，惟均不能成立，爰提起訴訟，併以起訴 狀繕本之送達，再為終止租約之意思表示等情，求為命上訴人將系爭土地之作物剷除 ，交還土地，並協同伊向嘉義縣中埔鄉公所辦理註銷三七五租約登記之判決。 上訴人則以：系爭土地無水灌溉，不適宜種植稻穀，改種檳榔已二十餘年，伊改種其 他作物，不能認屬違約。且改種檳榔後，仍依約定作物繳租，與耕地三七五減租條例 第九條規定，並無不合。附圖一所示乙部分其實係位於伊所有與系爭土地相鄰之同段 一四○之一及一四○之二號土地內，第一審及原審所為測量結果互有出入，不得據為 不利於伊之依據。且伊冬季在該部分土地種植蔬菜，間或栽培檳榔樹苗，並無任令荒 蕪情事，嘉義縣政府耕地租佃委員會（以下稱租佃委員會）委員及第一審法官勘驗時 ，適值休耕期間，乃誤認為空地。何況就令廢耕屬實，其面積亦甚狹小，被上訴人執 此終止租約，有違誠信。又一四六號土地旁有大溪，每年夏季大雨，土壤漸告流失， 庚部分土地乃成水溝，無法耕作，此係不可歸責於伊之事由所致；再者，伊與訴外人 陳傳祥耕作之土地向以河道為界，河以北由陳傳祥耕作，至本件訴訟始知河道南移， 在北方由陳傳祥耕作之戊、己部分，亦為一四六號土地之一部，伊未耕作此部分土地 亦不能認係故意不為耕作。伊並無廢耕情事，承租之一二九之二號土地內如原判決附 圖二（以下稱附圖二）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（以下稱Ａ、Ｂ、Ｃ部分）及附圖一所示 亥部分（以下稱亥部分）均經被上訴人強行取回使用，伊未曾請求減少租金，被上訴 人竟圖終止租約，有違情理等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：系爭土地為被上訴人所有，其父張來旺於三十八年七月一日與上 訴人之父張成期訂立耕地三七五租約，出租系爭土地與張成期，約定種植稻穀，嗣張 成期死亡，由上訴人繼承，改種檳榔等事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、 私有耕地租約可證，復有遺產繼承系統表、繼承權拋棄通知書、戶籍謄本及臺灣嘉義 地方法院拋棄繼承准予備查之通知附於嘉義縣中埔鄉公所調處卷內可按。被上訴人雖 主張：上訴人改種檳榔，將承租土地變為非耕地使用，伊得據以終止系爭租約等語。 惟查耕地三七五減租條例第九條規定，承租人於約定主要作物生長季節改種其他作物 者，仍應以約定之主要作物繳租，足見耕地承租人改種其他作物，並非法所不許。是 上訴人雖改種檳榔，不能認將系爭土地變更為非耕地使用。被上訴人據以終止系爭租 約，自有未合。被上訴人又主張：上訴人在戊、己、庚部分長期不為耕作，達一年以 上，戊、己部分且遭訴外人陳傳祥占耕等情，以終止系爭租約。按上訴人此部分主張 ，雖提出照片為證，並經第一審及原審勘驗現場，囑託地政事務所測量，製有實測圖 附卷，上訴人對戊、己部分由陳傳祥占耕之事實，亦不爭執，然否認有廢耕情事。經 查系爭一四六號土地旁有大溪，據村長施全成證稱：該地原係溪埔地，嗣因溪水向南 侵蝕，整條溪流流入該土地內等語，足證戊、己部分原係溪埔地，因河道南侵，才於 北岸出現。則上訴人辯稱：伊與陳傳祥向以河道為界，分別於溪南、溪北耕作，訴訟 中測量才知戊、己部分屬一四六號土地，伊並非有意廢耕該部分土地，使陳傳祥占耕 ，又庚部分係因溪水沖刷，土壤流失，成為水溝，無法耕作，乃不可抗力所致等語， 尚屬可信。上訴人對於戊、己、庚部分，並無不為耕作意思，被上訴人此部分終止租 約之主張，亦無可取。至於被上訴人主張：附圖一乙部分所示一四○號土地，上訴人 亦長期不為耕作，達一年以上等情，上訴人雖然否認，惟上開事實業經第一審勘驗現 場，囑託地政事務所測量，製有實測圖可按。上訴人辯稱：第一審判決後，伊申請鑑 界，由測量員鄭武松測量並埋設塑膠樁後，發現乙部分係位於伊所有同段一四○之一 及一四○之二號土地上等語，固提出嘉義縣水上地政事務所八十五年九月十九日複丈 成果圖為證，然鄭武松到庭證稱：伊係依申請釘一四○之一及一四○之二號土地之界 樁，並非測量一四○號土地之使用範圍，由圖面看來，乙部分大部分應在一四○號土 地內，小部分在一四○之一號土地，須實測才準確等語。原審即囑託嘉義縣竹崎地政 事務所再為測量，其結果如鄭武松所述，亦有複丈成果圖可稽。雖先後二次測量，關 於乙部分是否全在一四○號土地有些微出入，然確有部分在一四○號土地，則無疑義 。上訴人就該部分土地，果有繼續一年不為耕作情事，被上訴人自得據以終止租約。 查八十五年三月八日耕地租佃委員會委員實地勘查時，該部分確為空地，未種植農作 物，有勘查紀錄可據；同年月十三日耕地租佃委員會調處時，上訴人亦自承空地並未 耕作，係供工作場所及錯車之用，有其筆錄可憑；第一審於同年七月六日勘驗現場， 該部分仍未耕作，雜草叢生，則經載明勘驗筆錄；被上訴人提出之照片更顯示，八十 年三月間，該部分空地即雜物四處置放，未有種植蔬菜或檳榔苗之菜圃、苗圃痕跡， 足認該部分土地確已長期廢耕。上訴人雖辯稱：該部分土地，冬季種植蔬菜，間或栽 培檳榔苗，並未廢耕，租佃委員會委員及第一審法官勘驗現場時，適值休耕期間，故 為空地云云，並舉證人羅登村證稱：上訴人於每年農曆十二月至隔年一、二月間種植 蔬菜，收成後就種檳榔苗等語，以實其說。然該證人自承上訴人為伊叔叔之女婿，農 忙時互相幫忙，情誼密切，其證詞已不免偏頗，且調處時果係適值休耕，何以上訴人 不予陳明，反自承確未耕作，係作為工作場所及錯車之用﹖其證詞及上訴人所辯均難 採信。由前開被上訴人提出之照片，足認乙部分土地自八十三年間（原判決誤作八十 年間）即未耕作，而至原審審理時仍未見耕作，確有非因不可抗力繼續一年不為耕作 之情事。事實業已明確，上訴人聲請訊問證人張文道、羅松發、陳能標，已無必要。 按承租人承租土地非因不可抗力繼續一年不為耕作者，出租人既得依耕地三七五減租 條例第十七條第一項第四款規定終止租約，則不問承租人不為耕作之承租土地為一部 或全部，出租人均得終止租約，收回全部土地。被上訴人依上開規定，以起訴狀繕本 之送達，終止系爭耕地租約，要非無據。上訴人固辯稱：廢耕之乙部分面積，僅占承 租耕地之小部分，而系爭一四六及一二九之二號土地並未全部提供伊使用多年，伊仍 照付租金，被上訴人遽予終止租約，有違誠信原則云云。惟一四六號土地中之戊、己 部分，係因河道變遷，上訴人不明承租位置而未加利用，庚部分乃因河水沖刷土壤流 失成為水溝，而不能使用，均不可歸責於被上訴人，已如前述；另被上訴人居住於相 鄰之一二九號土地，非經Ａ部分之一二九之二號土地，無法對外聯絡，則經原審勘驗 屬實，製有勘驗筆錄可稽，又亥部分及Ｂ、Ｃ部分由被上訴人收回使用，亦有數十年 ，上訴人並非不知情，不得執以對抗被上訴人之終止租約。前開辯解，亦無可採。系 爭租約既經終止，被上訴人請求上訴人將系爭土地上之作物剷除，回復原狀，並協同 向嘉義縣中埔鄉公所辦理註銷三七五租約登記，即應准許，為其心證之所由得。因而 將第一審所為判決，關於命上訴人將系爭土地之作物剷除，交還土地，並協同辦理三 七五租約之註銷登記部分，判予維持，駁回上訴人之上訴。 關於廢棄部分（即原判決駁回上訴人對於命其交付土地及剷除Ｂ部分作物之上訴部分 ）： 查第一審判決命上訴人剷除系爭土地之作物，交還土地，並協同辦理三七五租約之註 銷登記，原審駁回上訴人對上開不利之第一審判決之上訴，於判決理由內僅說明被上 訴人請求上訴人將系爭土地之作物剷除，並協同辦理三七五租約之註銷登記部分，為 有理由，就被上訴人請求上訴人交還土地部分何以應予准許，則未有隻字說明，其判 決理由已有不備。且亥部分及Ｂ、Ｃ部分由被上訴人收回使用數十年，為原審確定之 事實，被上訴人仍請求上訴人交還該部分土地，亦有可議。又Ａ部分土地，被上訴人 用以為對外聯絡之通路，亦為原審確定之事實，該部分土地是否仍由上訴人占有，而 應返還，尤有進一步調查之必要。原審未遑詳細調查審認，遽命上訴人交還系爭土地 全部，自有未洽。再者，據附圖二記載，Ｂ部分土地種有檳榔樹，此部分作物可否命 上訴人剷除，亦值研求。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非無理 由。 關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人對於命其剷除Ｂ部分以外土地之作物及協同 辦理三七五租約之註銷登記部分）： 原判決以上訴人對於乙部分土地有非因不可抗力繼續一年不為耕作情事，被上訴人終 止系爭租約，並非無據為由，判命上訴人剷除Ｂ部分以外土地之作物，並協同辦理系 爭土地之三七五租約之註銷登記，於法尚無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認 定事實之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄該部分原判決，不能認為有理由。其於上 訴第三審始抗辯：乙部分係放置種植採收設備及休憩場所，並舖設水泥供貨車停放進 出，不得謂非耕作等語，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定 ，本院無從審究，併此敍明。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 一 日