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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六一九號 　　上　訴　人　慈一企業股份有限公司 　　法定代理人　陳 玠 良 　　上　訴　人　黃 火 欉 　　　　　　　　何 榮 木 　　　　　　　　林 淑 月 　　　　　　　　王陳月雲 　　　　　　　　許 維 成 　　　　　　　　許張阿免 　　　　　　　　吳 榮 昌 　　　　　　　　王 漢 卿 　　共　　　同 　　訴訟代理人　黃興木律師 　　上　訴　人　王 耀 宗 　　　　　　　　台灣省彰化農田水利會 　　法定代理人　陳 釘 雲 　　被 上訴 人　瑩圃電腦股份有限公司 　　法定代理人　周 錦 文 右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年八月五日台灣高 等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第六七五號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於確認被上訴人對上訴人有土地通行權存在，並容忍被上訴人通行，及命上 訴人慈一企業股份有限公司拆除土地上建物，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高 等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段第三七四號土地係與公路無適宜 聯絡，致不能為通常使用之袋地，依民法第七八七條規定得通行周圍地以至公路，經 觀諸周圍地，以通行上訴人所有如原判決附圖（下稱附圖）Ｒ、Ｒ１、Ｋ、Ｂ、Ｅ、 Ｐ、Ｈ、Ｏ部分所示之土地為損害最少之處所。又上訴人慈一企業股份有限公司（下 稱慈一公司）在同所三五九、五六○、三六二、三六三－二八號土地上設有十公尺寬 之道路供除台灣省彰化農田水利會（下稱彰化水利會）外之其餘上訴人通行，且同所 三六三號土地亦供渠等共同通行等情，爰依民法第七百八十七條規定，求為確認伊就 如上訴人如附圖所示Ｒ、Ｒ１、Ｋ、Ｂ、Ｅ、Ｏ、Ｐ、Ｈ部分之土地有土地通行權存 在，命上訴人容忍伊通行，及上訴人慈一公司將如附圖所示Ｒ１部分地上建物拆除之 判決。 上訴人（除彰化水利會外）慈一公司等則以：慈一公司在被上訴人起訴前早經決議， 嗣並經申請建照，已動工興建廠房並部分出租訴外人吳鴻奇，倘由Ｒ１部分即工廠中 央位置闢路供被上訴人通行，則將廠房一分為二，成為畸形，無法整體使用。且基一 塑膠企業股份有限公司（下稱基一公司）亦在此工業區設廠使用，區內管理、安全、 及對象均有限制，倘由被上訴人任意穿越廠區通行，危害公安，造成損害。又被上訴 人主張方法，通行須經上訴人之土地高達八筆，長度遠逾三五○公尺，面積至廣，所 致損害甚大，顯非適宜。被上訴人所有土地偏處後側，價值較低，其東、南側土地價 值較微，且東側有既成道路可通行，另南側亦可經三六七之一號地通達二一之一號道 路地，均至便捷，且距離較短，其主張方法損人不利己等語；上訴人彰化水利會以： 被上訴人如需使用系爭水利用地，應依相關法令提出申請，經核准始可等語。資為抗 辯。 原審以：被上訴人於原審追加聲明求命上訴人慈一公司拆除附圖所示Ｒ１部分之建物 ，核屬情事變更而為聲明，合於民事訴訟法第二百五十六條第三款規定情形，應予准 許。次查被上訴人主張其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地與公路無適宜之 聯絡，同所三六三－四一、三六三－二八、三六一、三六○、三五九號土地為上訴人 慈一公司所有，同所三六三號土地為除彰化水利會外之上訴人及第一審共同被告基一 公司、吳春宗、吳世文、黃建嘉、謝志佳、劉吳柏琴、王耀宗等人共有，同所四五○ －一號土地為彰化水利會所有等情，有地籍圖、土地登記簿謄本可稽，並經原審勘測 無訛，堪信為真實。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所 有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形 ，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民 法第七百八十七條規定甚明。查系爭三七四號土地西側及南側與同所三六二、三六三 －四一號土地相鄰，北側及東側與同所三七六、三七五、三七三、三七二號等土地相 鄰，東側經三七三號土地可與約二公尺之農路銜接以通往公路，西側經三六三－四一 號土地（即附圖所示Ｒ１部分），及附圖所示Ｐ、Ｏ、Ｍ、Ｋ、Ｈ、Ｅ、Ｂ部分，可 通彰水路，均經原審勘明。又被上訴人向東通行，係穿越三七三號田地，銜接二一之 一號農路，與公路聯絡，但此農路，寬僅約四公尺，無法會車或迴轉，出入困難，且 農路兩邊為灌溉溝渠，路面鬆軟，載重行車勢必壓損路基，造成嚴重不良後果。而西 側上訴人所有三六三、三六二之二八、三六二、三六一、三六○、四五○之一、三五 九號土地上如附圖所示Ｐ、Ｏ、Ｍ、Ｋ、Ｈ、Ｂ、Ｅ部分為十米既有道路，早供三六 三之二九至三六三之五四等號土地所有人通行，且三七四號土地已編為工業區，有使 用分區證明可稽，其通路亦以行經系爭Ｒ１、Ｒ２、Ｐ、Ｏ、Ｍ、Ｋ、Ｈ、Ｂ達彰水 路較理想。故以系爭通路供被上訴人通行損害最小。上訴人慈一公司抗辯：系爭通路 ，涉及土地多達八筆，面積共三五○○平方公尺，長逾三五○公尺，所有人十數人之 多，自非適宜云云為無可採。再附圖Ｒ１部分原為柏油路，慈一公司於起訴後始請准 建造執照建廠，將系爭三七四號土地封阻，並將所建廠房分租三永久企業社、吳鴻奇 等人，有租賃契約、建造執照可稽。該廠房在Ｒ１部分有門可通達三七四號土地，通 道二旁並無障礙，倘在Ｒ１處通行，亦不影響其廠房之使用。又依其設計圖，Ａ廠所 需面積三二○平方公尺，Ｂ廠所需面積八一五點○四平方公尺，而土地面積分別為五 七九點九六及一九二三點八平方公尺建蔽率各五五％及四二點三％，依建築法工業區 建蔽率七○％計算，尚分別留有八五‧九平方公尺及五三一點六平方公尺空地未建。 倘Ａ、Ｂ兩廠各退縮五公尺為空地，計面積各僅為五十平方公尺。故如將Ｒ１部分留 作通路，該三六三－四一號土地仍足夠建蔽率，對慈一公司建廠並無損害。上訴人慈 一公司雖抗辯：其建廠房為所有權之正當行使云云，惟其興建廠房既有損於被上訴人 之通行，依民法第七百六十五條規定，應將該部分廠房拆除，容忍被上訴人通行。另 上訴人水利會抗辯：被上訴人應依法申請等語，惟查水利法及施行細則並無通行應如 何申請之規定，所辯尚非可採。從而被上訴人請求確認伊就上訴人所有系爭土地有法 定通行權，容忍伊通行，命上訴人慈一公司拆除附圖Ｒ１部分地上建物，於法有據， 因而將第一審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。 按民事訴訟法第四百四十六條規定，訴之變更、追加或提起反訴，除合於第二百五十 六條第二款至第四款情形，在第二審非經他造同意，不得為之。查被上訴人於第一審 起訴請求確認伊就上訴人慈一公司所有三六三－四一號土地如第一審判決附圖所示Ｒ 、Ｏ、Ｋ、Ｂ、Ｅ、Ｐ、Ｈ部分土地有通行權存在，嗣於原審言詞辯論期日，除仍請 求確認上開通行權外，僅聲明追加請求上訴人慈一公司應併將附圖所示Ｒ１部分土地 上建物拆除，迄未為任何訴之變更，亦未聲明因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 ，揆其真意，原訴仍然存在，似僅併為訴之追加而已，惟上訴人慈一公司對此追加已 表示不同意（原審卷㈡三三頁），乃原審竟認其係合於民事訴訟法第二百五十六條第 三款情形，予以准許，非無可議。又被上訴人係依第一審判決附圖所載「Ｒ」部分（ 此部分在原審附圖分載為Ｒ及Ｒ１二部分）所示面積一七四平方公尺，求為確認伊就 上訴人慈一公司所有三六三－四一號土地有通行權存在。惟原判決主文就此部分則載 ：「如附圖所示Ｒ部分面積○‧○○七三公頃，Ｒ１部分面積○點○一七一公頃…… 土地有通行權存在」，先後複丈圖所示面積，顯非一致，原審既未究明，被上訴人亦 無更正此聲明之陳述，原審遽予判決准許，亦有未合。次查系爭三六三－四一號如附 圖Ｒ１所示部分土地上建有廠房，現由上訴人慈一公司分租訴外人三永久企業社、吳 鴻奇等使用，為原審所認定。然將此面積○點○一七一公頃之新建廠房拆除僅供被上 訴人通行，能否謂係致生損害最小而必要之妥適方法，非無詳為斟酌之餘地。再者， 上訴人一再抗辯：「東邊道二一之一號甚為寬廣，大卡車可通行，該東邊農地地價低 ，低於被上訴人之地價四點多倍左右，……其係周圍損害最少之處」、「又系爭土地 八十三年之公告現值均為每平方公尺七千八百元，較其周圍地同年之每平方公尺公告 現值為一千八百元，多出四倍多，……非周圍損害最少之處所，由此較少價值之周圍 土地通至北端之既成公路，較短，且不必拆除任何建物」、「系爭土○○○鄉○○段 ○○○○號及三六○、三六一、三六三、三六三之二八、三六三之四一、及三四七及 三六二等土地，每平方公尺為七千八百元……，原告東鄰同段三七六、三七五、三七 三、及三七二號等土地……現值僅一千八百元……且各該筆土地之東鄰及南鄰屬既成 之公路，路途又遠較系爭土地為短……不合民法第七百八十七條第二項擇其周圍地損 害最少處所及方法為之」各等語（原審卷㈠一一九頁、二○○頁，一審卷二一○頁） ，並提出土地地價表為證（一審卷二一二頁、二一三頁），徵諸原審卷附勘驗筆錄亦 載：「丈量道二一－一路寬四‧五米……可供二十噸砂石車通行」，及現場照片所示 （原審卷㈠一三四頁、一二八頁），似非全然無據，此攸關是否符合民法第七百八十 七條第二項規定要件之認定至切，原審未詳調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，亦嫌 疏略。末按主管機關為保護水道，禁止在行水區內建造、種植、堆置、挖取等足以妨 礙水流之行為，此觀水利法第七十八條第一項第一款規定自明。查系爭四五○－一號 係上訴人彰化水利會所有水利用地，有卷附土地登記簿謄本、地籍圖可稽（一審卷二 三頁、二一四頁），上訴人彰化水利會既抗辯：使用水利用地須符合水利法令之要求 ，經申請核准，繳費後始可使用云云，乃原審恝置不論，胥未調查審認是否有違上開 規定，遽為彰化水利會敗訴之判決，亦有未當。又如附圖所示Ｐ、Ｏ、Ｍ、Ｋ、Ｈ、 Ｂ、Ｅ部分「Ｓ」形之土地並無任何道路名稱或巷弄之編定，原審亦未查明上開部分 土地是否已有公用地役權存在，率認其係既成巷道，被上訴人沿此通達彰水路，損害 最小，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日