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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六二四號 　　上　訴　人　台灣省菸酒公賣 　　法定代理人　江弘安 　　訴訟代理人　羅炘沂律師 　　被 上訴 人　信普營造工程有限公司 　　法定代理人　嚴　森 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十八日台灣高 等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第一三九號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年七月七日，就上訴人第一包裝工廠及物料倉 庫新建工程（下稱系爭工程），簽訂工程合約，約定於開工後三百三十日曆天完工。 上訴人遲至八十一年十月十九日始通知伊應於同年十月十九日開工，伊雖依約回允於 十月二十日正式開工興建，惟因可歸責於上訴人之事由致建造執照遲未獲核發，上訴 人乃通知同意伊自八十一年十月三十日起以不計日曆天核算工期，迄八十一年十二月 間領得建造執照，上訴人再於八十一年十二月十日限期命伊復工，伊乃依限於八十一 年十二月十四日正式復（開）工。嗣因為配合上訴人葡萄採收期作業，提供工地道路 供葡萄農及車輛通行，致工期落後，使後續工程因延後而逢梅雨季節，無法施工，影 響工程進度，再因系爭工程柱筋施工法設計錯誤，增加擋土牆、點井、抽水等工程， 訴外人志聯公司所代理之矽鈦合金硬化粉未能如期交貨，水電包商未能配合工地進度 ，致工程無法順利施作，但前述延遲天數，係可歸責於上訴人，依約定均應予展延。 詎上訴人僅同意展延三十日，且經伊於八十三年四月八日依工程契約之設計圖說及詳 細表所定之工程項目全部施工完成，並經上訴人完成正式驗收程序，上訴人竟認伊逾 期二十日完工，而依合約第十九條約定，按每日賠償契約總價千分之二即每日新台幣 （下同）十六萬九千七百六十元，拒不給付尾款三百三十九萬五千二百元等情。本於 承攬之法律關係，求為命上訴人給付三百三十九萬五千二百元及加算法定遲延利息之 判決。 上訴人則以：夏季葡萄收購影響施工，業已依實際情形核准展延三十日，冬季並無葡 萄車進出頻繁影響施工之情形，故無法同意展延。國外進口材料未能如期交貨部分， 被上訴人迄今未依契約規定提出證據證明其已及時辦妥訂購、進口手續及國外因素為 何。被上訴人就變更設計增加工程未依約辦理要求上訴人派員會勘，致使監造建築師 無法認定其為變更設計，更無法承認其有增加工程數量，其中地下室一樓及二樓柱筋 原設計為搭接，改變為壓接，乃歸責於被上訴人未依約辦理鋼筋現寸施工圖所致，而 監造建築師同意變更施工方式乃為配合其施工進度，否則若拆除重做，被上訴人損失 當無法估計。增設基礎擋土措施及點井抽水部分，並無增加工程數量問題。至於水電 未配合致無法完工所耽時日，不屬逾期範圍，且本件工程配合之水電包商在被上訴人 作鋼筋修改及模板支撐加強之期間，同時完成其配合工作，並無不配合情形。被上訴 人所稱未逾工期，顯屬不實等語。資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判命上訴人給付二百八十四萬 三千四百八十元本息，無非以：經查，兩造於八十一年七月七日訂立工程合約書，由 上訴人將其第一包裝工廠及物料倉庫新建工程，發包被上訴人承攬，工程總價為八千 四百八十八萬元，被上訴人應於正式開工後三百三十日曆天完工，嗣被上訴人於八十 一年十月二十日向上訴人陳報開始施工，而於八十三年四月八日完工之事實，業為兩 造所不爭執。茲關於開工日期：被上訴人原先主張，伊於八十一年十月二十日開工， 且為上訴人所是認，並有被上訴人所提出之上訴人八十一年十月十九日投酒工字第五 四六九號函、被上訴人同年十月二十八日信南二字第五號復函及八十一年十月二十七 日工程施工報告書（即開工報告書）可稽。被上訴人嗣後變更主張，應以上訴人領得 建造執照後之八十一年十二月十四日復工日期，為正式之開工日期。然查，兩造於八 十一年十月七日舉行協調會時，被上訴人之代表葉經理表示：「本工程得標迄今三個 月，各項施工材料飛漲，又無法開工，為顧及權益及損失，請貴廠准許儘速開工」， 經討論後決議：「拆除執照及建造執照分開申請，先申請拆除執照……領到拆除執 照後，隨即開工拆除，並核算工期，如先行動工，被建管單位罰款，其費用概由承包 商負責」，此有該協調會紀錄附卷可稽。依建築法第二十五條第一項固規定非經發給 執照不得擅自建造或拆除，被上訴人既明知上訴人未領得執照，卻為顧及權益避免損 失，而願意於核發執照前，先行開工，該項於發照前開工之約定，縱即違反法令規定 ，亦僅生被上訴人不受該約定之拘束，得不依約定於發照前開工之效力，至於開工本 身係屬事實行為，自不生是否無效之問題。因此，被上訴人既於八十一年十月二十日 正式開工，並向上訴人陳報，則計算系爭工程工期始日之「開工」日期，自應認係八 十一年十月二十日，而非被上訴人嗣後所主張之八十二年十二月十四日之復工日期。 關於被上訴人得請求展延工期之日數：其葡萄採取期部分，依兩造前述八十一年十月 七日協調會紀錄決議事項所載：「工地北面之道路供承包商施工、加工使用，惟於 本廠夏季葡萄收購期以前清除道路，以利葡萄果農人車之通行」，再依被上訴人所提 出之工程週報表所示，第三八週報（八十二年七月四日至十日）備註欄記載：「自七 月二日起，酒廠葡萄收購，葡萄車經過東側及北側道路，原東側及北側道路上鋼筋加 工場地配合遷移……工程於葡萄車進出時施工困難」，第三九至四二週報（八十二年 七月十一日至八月七日）備註欄均記載：「本週葡萄收購，葡萄車出入」，第四三週 報（八十二年八月八日至同月十四日）備註欄記載：「梁股長指示，自八月十日起北 側道路封閉，供本工程材料加工及堆置之場地」，可見自八十二年七月二日起至同年 八月十日依協調會決議封閉北側道路供被上訴人加工及堆置材料之日止，合計四十日 ，確有葡萄車進出。至於被上訴人所提出之第四四週以後週報表備註欄則未再有葡萄 收購葡萄車進出等類似記載，上訴人依據前述報表之記載及建築師劉進忠之意見，審 酌葡萄收購期對於系爭工程施工之影響程度，同意展延三十日，自無不合。被上訴人 雖主張，八十二年八月十一日至九月五日仍為葡萄收購期，有葡萄車進出，影響其中 五日之施工。然前開日期縱即仍為葡萄收購期，但依上訴人釀酒葡萄交貨量統計表所 示，該年度夏季葡萄收購之顛峰期為七月五日至八月一日，每日收購均逾一百萬公斤 之葡萄，甚至多達二百萬公斤以上，此後之葡萄收購量則遽減，自八月二日起至九月 三日止，除其中八月十六日仍有一百萬餘公斤之葡萄收購量外，其餘日期收購量自一 萬九千八百四十七點一公斤至九十萬零三百五十二點八公斤不等，顯見此期間與顛峰 時期之收購量相差甚多，葡萄車進出之情形自亦較不頻繁。而該年冬季自八十二年十 二月六日至八十三年一月二十八日止，每日之收購量僅五千九百四十八點一公斤至六 十一萬五千三百六十五點九公斤不等，此與夏季之葡萄收購量相差甚遠。被上訴人就 八十二年八月十一日起至九月五日止，及冬季葡萄收購期，系爭工程如何受葡萄車進 出而受影響，並未提出任何證據以資證明，難僅以其於各該期間內吊運柱筋等事由， 即認應予展延工期。至於被上訴人所提出之受葡萄季節影響之工作項目表，係被上訴 人單方所製作，為上訴人所否認，故自無從據此證明系爭工程受葡萄收購影響情形確 如該表所載。被上訴人雖另主張，上訴人雖同意展期三十天，惟因收購葡萄致延期， 而使後續工程遭逢梅雨季，影響施工，故展期後之三十天，應將雨天扣除等語。但經 於八十五年五月十七日勘驗現場時，上訴人之股長梁坤正證稱：「夏天實際有受影響 的日是二十天，因梅雨季節來又受影響給予延展十日，所以核准展延三十日」。而依 被上訴人所提出之工程日曆天計算表所示，系爭工程係於八十二年十二月間經台審部 伍字第八二一四五五四號函准追加三十日曆天，本件工程既於八十二年七、八月間， 受上訴人收購葡萄作業而延誤工程，建築師劉進忠僅建議准展延二十日，上訴人則再 增加准展期十日，該十日應認已包括工程實際受影響外之其他因素，且系爭工程係按 日曆天計算工期，而非依工作天計算工期，故被上訴人主張，應將展期之三十日不計 入雨天，自無理由。關於矽鈦合金硬化粉問題：依劉進忠建築師事務所製作之包商單 價分析表所示，系爭工程Ａ○二○號地坪整體粉光＋耐磨劑工程中所用之矽鈦合金硬 化粉，應採用志聯公司所代銷之物，此由該單價分析該項工程備註欄記載「志聯」可 證。再查，被上訴人於八十二年七月三十日以八二信南二字第○二一號函檢附矽鈦合 金硬化粉樣品、詢價報價資料及商檢局試驗報告書等，請求上訴人同意改採昶達公司 之相同產品，上訴人對於該函復未爭執，劉進忠建築師雖證稱：「當初有請他們用同 級品，但應提出說明，並未硬性規定一定要用志聯公司代理的」。惟上訴人之訴訟代 理人於八十五年十月十七日準備程序中則答稱：「（問：矽鈦合金硬化粉你們是否主 張一定要用志聯公司的？）契約上都有規定」，「（問：昶達公司的是否同級品？） ……在契約上有特別規定，並無同級品」，顯見於被上訴人以前述函說明並請求改採 昶達公司之相同產品後，上訴人並未同意被上訴人之請求，此外又無其他證據足證上 訴人同意被上訴人使用其他公司代理之前述產品，故被上訴人自須依約定使用志聯公 司所代理之產品。再依被上訴人所提出之施工週報表所示（該週報表均經劉進忠建築 師、上訴人之股長、課長、副廠長及廠長等簽名），被上訴人於第四一週即八十二年 七月二十五日至三十一日，就東棟部分己完成模板鋼管支撐加驗與水平木條加強等工 程，第四二週即八十二年八月一日至八月七日，完成東棟支撐加強，第四三週即八十 二年八月八日至八月十四日則完全未就東棟工程施工，該週之週報表備註欄復記載： 「梁股長、建築師、葉經理、管主任、志聯林先生協調矽鈦合金耐磨地坪事宜」，第 四四週即八十二年八月十五日至八月二十一日，則進行東棟整體粉光加耐磨劑金剛砂 等工程，該週報表備註欄載明：「八月十六日金剛砂抽樣……八月十八日金剛砂送商 檢局作成分分析」，再依被上訴人所提出之工地日誌所示，於八十二年八月十七日上 午十時四十分通知試驗通過可開始灌漿。而被上訴人主張，伊預定於八十二年八月七 日使用矽鈦合金耐磨硬化粉施工，因志聯公司未能如期交貨，致伊延至同月十七日開 始灌漿，合計延誤十日，惟就其預定於八十二年八月七日使用前述材料之事實，未提 出任何證據證實，則依前述週報表之記載，應認被上訴人自第四三週始日即八十二年 八月八日起至試驗通過可開始灌漿之前一日即同月十六日止，確係受志聯公司未如期 交貨致延誤工程。前述材料係被上訴人依上訴人之指定採用志聯公司所代理，並非被 上訴人自行向國外訂購進口，亦無證據證明志聯公司未如期交貨係因不可抗拒之國外 因素，無法如期運達所致。故被上訴人自無從主張依系爭契約所附工程核算要點第七 ㈣之規定展延工期。且上訴人雖指定採用志聯公司代理之前述材料，但未如期交貨致 被上訴人工程延誤者，為志聯公司而非上訴人，且上訴人之指定與志聯公司之未如期 交貨，亦無相當因果關係，故難認此係因上訴人之原因，致需延長工期，或因上訴人 之原因，致影響該工程之施工之事由，被上訴人亦無從依系爭工程合約第五條第三款 約定或工期核算要點第七點規定，請求展延工期。惟被上訴人前述因訴外人志聯公司 未如期交貨致延誤工程，致被上訴人未能於約定之日期完工，顯係不可歸責於被上訴 人之事由所致之遲延，被上訴人依民法第二百三十條之規定，就此部分自不負遲延責 任（被上訴人雖未主張適用民法第二百三十條之規定，惟其業已主張其無遲延完工情 事，故就其是否得請求展期，須否負遲延責任，法院自不受其法律意見之拘束，併此 敍明）。關於柱筋施工法是否設計錯誤問題：被上訴人主張，劉進忠建築師就此部分 之設計錯誤，業經上訴人及劉進忠建築師否認，被上訴人雖提出谷資信筋野三郎之著 作為證，惟該著作之內容僅係作者個人之研究意見，是否絕對正確，尚有疑義，故難 僅憑此單一著作，即認系爭工程柱筋施工法原設計錯誤。又此問題經依被上訴人聲請 函請成功、中原及東海三所大學建築系鑑定，經該三學系以設備師資不足等理由拒絕 鑑定，此有該三學系之復函在卷可稽。被上訴人就此有利於己之積極事實，復未能提 出確切證據以資證明，自難認其已盡舉證之責。再者，上訴人雖同意變更施工方法， 惟此尚難認係同意展延工期。從而，被上訴人就此部分，主張設計錯誤請求展延工期 ，顯難謂有理由。關於增設擋土牆、點井及抽水等工程部分：被上訴人主張此部分因 上訴人設計之疏漏或設計錯誤，致須追加各該工程，而延誤工期；上訴人則認係被上 訴人為節省費用或作業錯誤所致。被上訴人所主張此部分為有利於己之積極事實，依 舉證責任分配原則，亦應由伊舉證。惟被上訴人以嗣後有施工建擋土牆及有作抽水處 理，推論係設計疏漏或錯誤所致，顯難認有據。此外，被上訴人復未提出確切證據以 實其說，自難認其主張有理。關於水電包商未能配合部分：被上訴人固提出八十二年 十月十三日、十四日之工地日誌為證，惟經上訴人否認，雖該二日之工地日誌建議及 聯絡事項分別記載：「水電無法配合工進，已與建築師及林課長協商水電延期不計日 曆天，本日不計日曆天」，「西棟２Ｆ配水電影響將不計日曆天」，惟該工地日誌係 被上訴人單方所製作，其上並無上訴人之相關工作人員簽名或蓋章，被上訴人亦未提 出該週之週報表相互印證，且建築師及上訴人之課長同意不計入日曆天，係屬重大事 項，為該重大事項記載之前述工地日誌，卻無建築師或上訴人課長之簽名，顯難據之 認定確有水電包商未配合致延誤工期之情事，及上訴人確曾同意不計入日曆天。綜前 所述，被上訴人所主張之前開延展工期之事項，其中關於志聯公司未如期提供矽鈦合 金硬化粉，致工程延誤部分，係屬不可歸責於被上訴人所致之遲延，非屬延展工期之 事由，其他事項，除上訴人已就夏季收購葡萄致影響施工進度，同意展延三十日外， 其餘部分請求展延，均無理由。次查，依本件工程合約第五條第二項之約定，完工期 限為正式開工後三百三十日曆天；而系爭工程係於八十一年十月二十日正式開工，自 同年十月三十日起至十二月十三日止，因工程配合事項未完成，經上訴人通知不計日 曆天核算工期（即不算入工期），至同年十二月十四日復工。故自八十一年十月二十 日起至同年十月二十九日止，其中十月二十五日為星期日，十月二十六日為台灣光復 節之補假，依工期核算要點五㈠１３之規定，均應不計入日曆天，故於此期間，被上 訴人僅應計入日曆天八天。自八十一年十二月十四日復工，參酌被上訴人所提出之工 程日曆天計算表，應於八十三年二月一日，滿三百三十日曆天（上訴人雖主張廠慶未 放假，不得不計日曆天，惟依前述工期核算要點五㈠２之規定「廠慶」確不計入日曆 天，故縱上訴人於廠慶當日未放假，被上訴人仍得請求將廠慶當天不計入工期之日曆 天，因此，系爭工程原應於八十三年一月三十一日屆滿三百三十日，但因廠慶不計日 曆天，故可延後一日即至八十三年二月一日始計滿三百三十日之日曆天）。再者，因 上訴人收購夏季葡萄致被上訴人施工受影響，上訴人同意展延工期三十日，該展延之 三十日既係可歸責於上訴人，且經上訴人同意展延，則該展延之三十日應與三百三十 日曆天屆滿前之工期計算方式相同，自得依前述工期核算要點五之規定，將國定假日 、民俗假日及星期日等均不計入日曆天，故展延後，應於八十三年三月十七日屆滿。 再如前所述，八十二年八月八日至八月十六日合計九天，係因志聯公司未能如期交貨 ，致被上訴人施工延誤，應為不可歸責於被上訴人之遲延事由，依前述週報表所示， 被上訴人於該九天中，縱為星期日被上訴人亦指派五至十四名工人施工，故計算被上 訴人不須負遲延責任之該九天，自無工期核算要點五之適用，而不得將其中二天的星 期日扣除不計。因此，加計該九天被上訴人勿庸負遲延責任之日數後，被上訴人應自 八十三年三月二十七日起計算逾期之日數。復依系爭工程合約第十九條之約定，逾期 應「每日」賠償上訴人損失按契約總價千分之二計算，折合十六萬九千七百六十元。 該條約定既與同合約第五條第二項完工期限按「日曆天」計算之約定不同，自難認有 工期核算要點第五點得扣除國定假日、星期日等不計入日曆天之適用。且依民法第二 百三十一條第二項之規定，債務人在遲延中對於不可抗力而生之損害亦應負責，基於 債務人遲延後須就遲延負最大責任之法理，被上訴人自不得主張應再將星期日、國定 或民俗假日扣除，而不負遲延責任。又，被上訴人主張於其遲延後，上訴人停電四日 應予扣除，其主張縱即屬實，惟依前述法條規定，債務人在遲延中對於不可抗力而生 之損害猶需負責，故對於縱可歸責於上訴人之停電，自亦需負遲延責任，而不得主張 應扣除不負賠償之責。故自八十三年三月二十七日起至八十三年四月八日止，被上訴 人共逾期十三日，應就該十三日負遲延之賠償責任。依前開工程合約第十九條約定， 被上訴人應按每日十六萬九千七百六十元賠償，惟如前所述，系爭工程合約書早於八 十一年七月七日訂立，因上訴人未領得拆除及建造執照，致於同年十月二十日始開工 ，期間長達一百餘天；嗣又因「配合事項未完成」，而經上訴人通知自八十一年十月 三十日起不計日曆天核算工程，至同年十二月十四日才復工，期間計四十五日；其後 再因上訴人收購葡萄而影響施工，長達三十天；嗣復因上訴人所指定之志聯公司未能 如期交貨，致又延誤工期九天，依合約之約定，被上訴人就開工以後之前述妨礙工程 進行之事由，縱係可歸責於上訴人部分，亦僅能請求不計入日曆天或請求展期，即使 受有損害亦不得向上訴人請求賠償或補償，尚難認公平，且被上訴人亦確於八十三年 四月八日完工，上訴人復未主張其因被上訴人遲延而受有何種損害，故審酌前情，認 本件逾期之賠償應以每日按工程總價千分之○點五即四萬二千四百四十元計算為適當 。從而，被上訴人應給付之逾期賠償為五十五萬一千七百二十元（42,440×13＝55,1 720 ）。被上訴人於系爭工程完工並經驗收，請求上訴人給付扣除前述逾期應賠償金 額後之尾款，合計二百八十四萬三千四百八十元（3,395,200 －551,720＝2,843,480 ）及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年三月三十一日起按週年利率百分之五計算之法 定遲延利息，於法自屬有據，應予准許等詞。為其判斷之基礎。 查，卷附劉進忠建築師事務所包商單價分析表所載「工程項目：地坪整體粉光＋耐磨 劑」之備註欄固載：「志聯……」，惟其後字跡皆未清楚（見一審卷五三頁至五四頁 間之附表），上訴人已自認該部分係約定「志聯公司或其同等級之產品」（見原審卷 ㈠八八頁反面），證人劉進忠亦證稱：「當初有請他們用同級品，但應提出說明，並 未硬性規定一定要用志聯公司代理的」（見原審卷㈠一七二頁正面）各等語，則上開 包商單價分析表備註欄之記載既未清楚，即應命上訴人提出原本核對，並由兩造對之 予以辯論，俾供形成心證之依據。原審未遑為之，即認定該包商單價分析表備註欄兩 造約定應採用志聯公司所代銷之物，已嫌速斷。且志聯公司與被上訴人間之上開貨品 約定交貨情形為何，如何遲誤，其原因何在，原審胥未調查審認，並說明其所憑之依 據，即認志聯公司未如期交貨致延誤工程，致被上訴人未能於約定之日期完工，顯係 不可歸責於被上訴人之事由所致云云，殊欠允洽。復按約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額。至如何始得謂為相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定之標準。原審僅泛言被上訴人就開工後之妨礙工程進行 之事由，縱係可歸責於上訴人部分，亦僅能請求不計入日曆天或請求展期，即使受有 損害亦不得向上訴人請求賠償或補償，且上訴人復未主張其因被上訴人遲延而受有何 種損害，即認兩造約定之違約金過高，應酌減為以每日按工程總價千分之○點五即四 萬二千四百四十元計算為適當，而未依上開標準予以審酌，並具體說明其理由及所憑 之依據，尚屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄 ，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日