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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第六三○號 　　　上　 訴　 人 　　　兼法定代理人　徐 慶 德 　　　上　 訴　 人　徐陳美雲 　　　　　　　　　　徐 鈺 泉 　　　共　　　　同 　　　訴 訟代理 人 　　　被　上訴　人 　　　法 定代理 人　羅 三 　　　訴 訟代理 人 右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十二日台灣高等 法院第二審判決（八十六年度上字第九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：台灣士林地方法院八十年度訴字第七六六號返還消費借貸事件確定 判決，命上訴人連帶給付被上訴人新台幣（以下同）三百四十六萬九千二百八十五元 及如原判決附表一所示之利息、違約金（下稱系爭債權），惟上訴人徐陳美雲於民國 八十年九月十日清償五十二萬零七百十五元，上訴人徐慶德於八十年十二月二十日清 償三百五十萬元，已清償完竣；即使徐慶德未清償，因徐陳美雲清償上開款項後，被 上訴人出具清償證明書以塗銷擔保不動產之抵押權登記，亦有免除其餘債務之意思。 且被上訴人致上訴人牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司）八十四年九月二十 三日彰大同字第四九二三號函，載明上訴人交付天太機械電工股份有限公司（下稱天 太公司）二十紙票據共計四百三十七萬六千元，扣除退票之十八萬二千五百元，提示 金額為四百十九萬三千五百元等情，已超過系爭債權金額；且被上訴人亦查封天太公 司不動產拍賣求償，其受償部分，應予扣減。矧上訴人曾交付台灣省合作金庫為付款 人之票號0000000、五一四九八九、0000000號金額九十萬元、一百六 十五萬六千元、九十二萬五千元及訴外人科登貿易股份有限公司（下稱科登公司）簽 發之九十六萬五千元之支票以為清償，經兌現存入上訴人帳戶，被上訴人竟未扣除， 並執該確定判決為執行名義聲請拍賣上訴人徐慶德、徐陳美雲所有如原判決附表二所 示之不動產，爰求為確認系爭債權不存在之判決（關於上訴人請求撤銷強制執行程序 之部分，經第一審為其敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴後，復撤回該部分之上訴 ）。 被上訴人則以：上訴人並未清償系爭債權全部，伊之所以同意上訴人徐慶德、徐陳美 雲清償部分借款，並出具債務清償證明書予上訴人憑以辦理塗銷抵押權，係因該抵押 權為第二順位，如經法院拍賣，本身之債權勢必無法受償之故；且伊已將上訴人八十 年九月十日部分清償之五十五萬元（非五十二萬零七百十五元）抵充部分本金及利息 ，並於同月十九日具狀向台灣士林地方法院減縮請求之金額，顯伊無免除上訴人其餘 債務之意思。另上訴人所交付之面額共四百三十七萬六千元之二十紙支票，屆期經提 示，僅其中票號三三九七○八號金額十一萬二千五百元之支票兌現，其餘十九張均遭 退票，上訴人之債務自無清償可言。又上訴人交付之台灣省合作金庫三紙支票及科登 公司之一紙支票，與本件借款債務無關。至上訴人徐慶德於八十年十二月二十日清償 之二十五萬元部分，則沖還利息十二萬四千七百九十九元及本金十二萬五千二百十元 ，系爭債權尚餘本金三百三十四萬四千零八十四元，即為伊聲請強制執行所請求之金 額，伊並未多所請求等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：台灣士林地方 法院八十年度訴字第七六六號兩造返還消費借貸訴訟事件（下稱系爭訴訟），於八十 年十月二十八日辯論終結，同年十一月四日判決上訴人應連帶給付被上訴人系爭債權 確定。上訴人主張其業已清償系爭債權，惟其所謂：（一）上訴人徐陳美雲於八十年 九月十日清償五十二萬零七百十五元；（二）因上訴人清償部分款項，被上訴人出具 清償證明書供上訴人辦理塗銷擔保不動產之抵押權登記，其有免除其餘債務之意思； （三）上訴人曾交付台灣省合作金庫為付款人之票號0000000、五一四九八九 、0000000號金額九十萬元、一百六十五萬六千元、九十二萬五千元及訴外人 科登公司簽發之九十六萬五千元之支票以為清償，經兌現存入上訴人帳戶，被上訴人 未予扣除等攻擊方法，依其提出之清償證明書、應收票據明細表、活期存款存摺等訴 訟資料均存在於系爭訴訟言詞辯論終結前，上訴人不於該訴訟中提出，自不得於本件 再行提出，上訴人加以援引，因受既判力效力所及而無審酌之餘地。況上訴人徐慶德 於八十年八月二十八日向被上訴人提出「部分清償申請書」，載明其將抵押之不動產 即台北縣○○鎮○○○段○○○○號土地應有部分五分之一及地上房屋出售於訴外人 陳國慶，惟該房地遭華南銀行查封拍賣中，為免因法院拍賣致被上訴人之第二順位抵 押權有無法受償之虞，申請先行清償借款五十五萬元，塗銷設定之抵押權之意旨，經 被上訴人總行同意，而出具清償證明書以供辦理塗銷手續，被上訴人已將上訴人徐慶 德清償之五十五萬元，沖還利息十二萬四千七百九十九元及本金十二萬五千二百十元 ，同時於八十年十月十九日系爭訴訟中具狀減縮請求之金額等情，有部分清償申請書 、彰化商業銀行簽呈、聲請狀在卷可稽，堪信為真實。依該部分清償申請書內容，足 認上訴人徐慶德提出申請書之際，並未要求被上訴人免除其債務，且觀彰化商業銀行 簽呈，亦未述及被上訴人將免除上訴人借款債務之旨，被上訴人於系爭訴訟程序中， 僅就上訴人清償之五十五萬元在抵利息及本金後聲明減縮請求之金額，其無免除上訴 人所欠至明，上訴人所謂被上訴人免除債務之主張，並不可採。至於上訴人主張被上 訴人八十四年九月二十三日彰大同字第四九二三號函上訴人牧佳公司載有上訴人交付 之二十紙票據，共計四百三十七萬六千元扣除退票之十八萬二千五百元，提示金額為 四百十九萬三千五百元，已超過系爭債權乙節，固提出該函及應收票據明細表為證。 然查上訴人所交付之各該支票，屆期提示後，僅其中台灣省合作金庫大安支庫帳號一 ○○五五－一號票號三三九七○八號金額十一萬二千五百元之支票兌現，其餘十九張 均遭退票，有被上訴人提出之支票暨退票理由單影本十九張、應收票據明細表可證， 上訴人對之亦不爭執，該兌現之票款，經被上訴人於八十年五月十七日提示後於同年 六月二十六日抵充十萬元本金及部分利息，其事實亦存在於系爭訴訟言詞辯論終結前 ，自非本件所得審究。上訴人提起本件債務人異議之訴，核與強制執行法第十四條第 一項後段「如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結 後者，亦得主張之」規定未合，上訴人依該規定請求確認系爭債權不存在，於法無據 等詞。為其判斷之基礎。 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條 第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決 理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由（本院二十九年上字 第八四二號判例意旨）。查本件上訴人於原審主張其交付訴外人天太公司簽發面額共 四百三十七萬六千元之二十紙支票，作為系爭債權之擔保，各該票據僅一張面額十一 萬二千五百元者經提示兌現，其餘均遭退票，但該退票票據計四百二十六萬三千五百 元，由被上訴人向天太公司查封不動產拍賣求償，此受償部分應予扣減，請命被上訴 人會計課長攜有關帳冊及票據接受調查；又上訴人徐慶德於八十年十二月二十日已清 償二十五萬元云云（見原判決事實欄甲、貳、五、六、原審卷第一○二頁正、反面、 第一六頁反面），自屬重要之攻擊方法，何以不足採信，原審未在判決理由項下記載 其意見，遽為上訴人不利之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日