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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第七二○號 　　上　訴　人　張中浩 　　訴訟代理人　李春榮律師 　　被 上訴 人　張峰旗 　　　　　　　　林建銘 　　　　　　　　江新光 右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月四日台灣高等 法院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第七六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對命其給付不當得利之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣 高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係伊 與其他共有人所共有。上訴人無正當權源，竟於該地上建造門牌號碼同市○○○路○ ○○號如第一審判決附圖斜線面積一四九‧四○平方公尺部分所示之磚造平房，其無 權占用伊上述共有之土地，自屬無法律上原因而受利益，且致伊及其他共有人受有相 當於租金之損害，上訴人即應自民國八十二年三月二十六日起按伊應有部分比例，依 土地申報地價年息百分之十計付不當得利等情，爰本於民法第七百六十七條、第八百 二十一條及第一百七十九條之規定，求為命上訴人將上述房屋拆除返還土地與伊及其 他全體共有人，並依序給付張峰旗、林建銘、江新光新台幣（下同）三萬九千一百三 十一元、三萬零七百四十五元、七千八百八十八元及均自八十二年三月二十六日起至 返還土地之日止，按年分別給付張峰旗、林建銘、江新光一萬九千三百零二元、八千 七百四十九元、二千二百二十八元之判決（其中不當得利之損害金，被上訴人張峰旗 、林建銘、江新光依序請求超過一萬九千五百六十六元、一萬五千三百七十三元、三 千九百四十四元暨自八十二年三月二十六日起按年給付逾九千六百五十一元（原判決 誤載為九千六百九十一元）、四千三百七十五元、一千一百十四元部分，原審於本院 第二次發回更審前判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服）。 上訴人則以：系爭土地原係祭祀公業江璞亭（後改稱先祖江璞亭）所有，早於日據時 期即由共有人分管，其中共有人江樹木分管部分於其死亡後由其妻江阿卻管理，江阿 卻嗣於四十六年間同意伊父張阿寶於該地上建屋，分攤地價稅，且於五十五年間由江 阿卻將上述分管部分土地約四十坪之使用權讓售與伊父擴建房屋。事實上伊父於五十 六年間交由訴外人游金灶承建之房屋，僅隔半年，前後二棟房屋範圍、面積及位置迄 今均無任何改變，伊嗣後受贈該房屋，合併計算伊父占用之期間，伊及張阿寶均係以 行使地上權之意思而占用系爭土地，該分攤地價稅即為對價，應已因時效而取得地上 權，伊早於八十二年三月十七日以時效取得為由向地政機關申請為地上權登記，伊使 用該土地自非無權占有等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張系爭土地為伊及其他共有 人共有暨上訴人房屋占用該地上如上開附圖斜線所示部分等事實，已據其提出土地登 記簿謄本為證，並為上訴人所不爭，復有第一審法院勘驗筆錄及地政機關測量成果圖 足稽，自堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯。惟查上訴人舉證人江金塗、江陳梅 蘭、羅子信、游金灶等人並提出系爭土地分管面積暨位置圖，證明該土地有分管收稅 及由江阿卻分管之三、四十坪即係上訴人所占用基地一節（見原審更㈠字卷六一、七 五、九四、一四○、一五三頁），其中證人江金塗係七十八年間始購得系爭土地應有 部分四五六分之二，證人江陳梅蘭之夫江火木迄未經登記為共有人，有土地登記簿謄 本可憑，而證人羅子信則為五十五年間代辦上訴人與江阿卻間土地買賣契約之代書， 對系爭土地於四十六年間早已有分管所為之證詞，已難以憑信。且證人江金塗所提二 十九位共有人之土地持分明細表（見同上卷六四頁），證稱：「當時並不是按坪數收 ，因有六房，按一一四五號土地六分之一收稅金」、「該土地是何時約定分管，內容 如何伊不知道，這是很早以前的事」各等語（見同上卷六一頁），該土地持分明細表 不惟係另筆重測前湳子段四九之一號土地之共有人名冊，殊與系爭土地重測前為同段 四五之一○號不同，即依該明細表所載各共有人持分以觀，亦係按各共有人持分比例 收取稅金，足見江金塗所證與提出之證物不符。又證人江陳梅蘭證稱：「張阿寶的房 子是四十五年蓋的，蓋的面積與現在一樣」、「我記得是在二十八歲時分的，我現在 是六十五歲（即二十七年分管，證人於八十四年十月四日作證，依此推算所稱分管時 間為五十七年）」云云（見同上卷九四、九五頁），既與上訴人自認張阿寶於四十五 年間所蓋之房屋僅約六坪，八七水災後始再重建（見一審卷三六頁）及現存房屋面積 達四十五坪出入甚多，復與證人江金塗上述所證不一，更與上訴人抗辯江阿卻早在四 十六年間即將分管土地交由張阿寶建屋等語相矛盾。另證人游金灶證稱：「……後來 因祭祀公業土地很複雜才沒有過戶，我記得該筆土地他們自己約定分為六塊分給六個 人，他們六個人都是姓江，土地是否祭祀公業的，我不知道」云云（見原審更㈠字卷 一四○頁），既然不知土地為祭祀公業所有，焉能知悉祭祀公業派下分成「六塊」給 六個人﹖尤以系爭土地共有人數有二十九人，除該六人外，其他二十三位共有人卻未 分管一寸土地，寧有是理﹖在在可證上開四位證人所證均非真實。再上訴人提出之上 開系爭土地分管面積及位置圖，被上訴人否認其真正，上訴人又不能提出任何證據以 證明確為真實，自不足為上訴人有利之認定。又系爭土地江璞亭祭祀公業係於五十五 年五月始向訴外人江李雞母買得其中應有部分二二八分之六，有該土地登記簿謄本足 按，準此，則上訴人辯稱系爭土地原為江璞亭祭祀公業或先祖江璞亭所有，分由各房 分管等情顯有不實，蓋該土地苟為上訴人先祖江璞亭或江璞亭祭祀公業所有，何以遲 至五十五年間始向江李雞母購買﹖既為該公業自有財產，又何須向他共有人購買應有 部分﹖且既非江璞亭或該公業原有土地，當無由其各房分管之可能。是系爭土地共有 人間原無分管之事實，要屬無疑。其次，上訴人提出台灣電力股份有限公司台北南區 營業處書函，抗辯自四十六年間張阿寶建屋起即以行使地上權之意思而占有，已因時 效取得地上權部分，按依時效取得地上權者，除在客觀上有公然和平在他人土地上建 築房屋達二十年以上之事實外，尚須主觀上有以行使地上權之意思而占用，始足當之 。查上訴人所提之上開書函衹記載：「板橋市○○○路○○○號係於四十六年十二月 供電」等語，僅能說明是年即有該門牌房屋存在，並不能證明該屋之所有人即係以行 使地上權之意思占用該土地。且依五十五年間江阿卻等與上訴人所立之土地買賣契約 書第十條⑵所載：「本件土地目前尚未能辦理過戶，僅讓售權利，特此聲明」暨代書 羅子信證稱該條所寫之權利係指使用權等情觀之（見同上卷三二、一五二頁），該土 地使用權除地上權外，尚有地役權、通行權、使用借貸權、租賃權等等，上訴人亦不 能證明該契約係指約定之地上權。何況該契約書第一條、第六條、第七條、第八條均 載明有關辦理所有權移轉登記之約定文字，苟僅係出售使用權何須為上開之約定﹖參 諸證人即契約見證人游金灶證稱：「當時土地很複雜，沒辦法過戶，但有講好，如果 能過戶就過戶給張阿寶，張阿寶是以他兒子張中浩名義買的」云云（同上卷一四○頁 ），益證張阿寶向江阿卻買受之權利係土地所有權非地上權，再者，上開買賣契約書 第五條復記載：「此後地價稅乙方應負擔其使用部分之稅額」等語，而張阿寶既已依 該契約給付江阿卻價金一萬五千四百五十元，自不可能再以分攤地價稅作為給付地上 權之對價，尤見張阿寶向江阿卻購得上述土地所有權後，係以居於共有人之地位分攤 地價稅。故上訴人及其父張阿寶應均非以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人 抗辯已因時效而取得地上權等語，亦非可採。按上訴人既無法證明其房屋占用被上訴 人共有土地有何正當權源，則被上訴人本於不當得利之法則請求上述人給付相當於租 金之損害，自屬有據。又被上訴人張峰旗、林建銘、江新光係於八十年十二月十日、 七十九年九月十五日、十二月二十一日先後取得系爭土地之應有部分八二○八分之一 三五一、一六四一六○分之一二二七六、九五七六分之一八二，該土地七十九年度每 平方公尺公告地價為一萬元，八十年度以後為一萬一千五百元，此有土地登記簿謄本 及地價證明可憑。經依平均地權條例第十六條之規定核算該土地七十九年度之申報地 價為每平方公尺八千元，八十年度以後為九千二百元，並斟酌上訴人房屋占用土地面 積為一四九‧四○平方公尺及該房屋已建築達三十年，上訴人僅在該屋販賣飲料、香 烟經營小生意等情，認上訴人應返還相當租金之不當得利額自以上述計算之申報地價 總額之年息百分之五計算為適當。則上訴人應自被上訴人上開取得應有部分之日起算 至向第一審法院提起本件訴訟日即八十二年三月二十五日止，依序給付張峰旗、林建 銘、江新光損害金一萬九千五百六十六元、一萬五千三百七十三元、三千九百四十四 元，且應自八十二年三月二十六日起至返還土地之日止，按年依序給付張峰旗、林建 銘、江新光九千六百五十一元、四千三百七十五元及一千一百十四元。從而，被上訴 人本於民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條之規定，訴請上訴人 將上開附圖斜線所示之房屋拆除返還土地與伊及全體共有人，並命上訴人依序給付張 峰旗、林建銘、江新光上述按申報地價額年息百分之五計算相當於租金之損害金，即 屬正當，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足採 之理由。爰維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人對命其給付不當得利之上訴部分）： 按判決理由前後牴觸或判決主文與理由不符者，即屬判決理由予盾之當然違背法令。 查原審就被上訴人請求不當得利部分，一方面認定系爭土地被上訴人張峰旗、林建銘 、江新光之應有部分為八二○八分之一三五一、一六四一六○分之一二二七六、九五 七六分之一八二，上訴人占用一四九‧四○平方公尺，該土地七十九年及八十年以後 之申報地價分別為每平方公尺八千元、九千二百元，應按年息百分之五計算其不當得 利，一方面又於理由謂上訴人應自被上訴人取得應有部分之日起至起訴日止依序給付 張峰旗、林建銘、江新光一萬九千五百六十六元、一萬五千三百七十三元、三千九百 四十四元，及自八十二年三月二十六日起至返還土地日止按年給付張峰旗、林建銘、 江新光九千六百五十一元、四千三百七十五元、一千一百十四元，並於主文諭示駁回 上訴人此部分之上訴。該判定之不當得利額，與依上述年息百分之五之標準計算所得 者似有不符，原審未遑詳為審認明晰以確定其不當得利額，遽行判決，即有未合。上 訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人對命其拆屋還地之上訴部分）： 原審就被上訴人請求上訴人拆屋還地部分，本於上述理由判決上訴人敗訴，經核於法 並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行 使及其他贅述或與判決基礎無涉之理由，指摘該部分原判決違背法令，聲明廢棄，非 有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條 ，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日