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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第七四三號 　　上　訴　人　黃冠翔 　　　　　　　　黃郁雯 　　　　　　　　黃裕凱 　　兼 右一 人 　　法定代理人　黃楊淑華即黃 　　共　　　同 　　訴訟代理人　蘇吉雄律師 　　　　　　　　陳雅娟律師 　　被 上訴 人　蔡子祥 　　訴訟代理人　李純一律師 　　　　　　　　李易興律師 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十日台灣高等法院 高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第三一號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年三月二十二日將其所有坐落高雄市○○區 ○○段二小段一○○、一○一號土地二筆出售與伊之被繼承人黃榮輝（於訴訟中死亡 ，由上訴人共同承受訴訟），約定按每坪新台幣（下同）十二萬五千元計算總價；買 賣之土地係臨接道路並均位在原有竹圍籬範圍內，被上訴人擔保產權清楚，無產權糾 紛或債務瓜葛，如有違約願將所收價款於違約發生之日起一星期內，加倍退還與伊。 伊已付價金共二千零十三萬元，但經複丈結果，系爭土地並非全在竹圍籬範圍內，且 有約一百坪土地遭他人侵占或為既成道路，與當初約定有很大出入。被上訴人既已違 約，應負債務不履行或物之瑕疵擔保責任，伊自得請求損害賠償、解除契約或請求減 少價金。伊已於八十三年五月十一日催告被上訴人，詎仍置之不理等情，求為命被上 訴人給付二千零十三萬元及加給法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭土地雖有被使用為道路，左營區公所誤為公有道路而予舖設柏油 之情事，惟並無遭他人侵占使用之事實。且該遭舖設柏油部分之土地業經挖除柏油， 伊並未違約。伊於出售時亦未告知上訴人「土地範圍為臨接道路」，亦未約定「土地 在竹圍籬範圍內」等語。況上訴人用以支付價款一千四百八十七萬元之支票三張亦因 「印鑑不符」而遭退票，已構成違約，伊於八十三年五月二十四日以存證信函通知上 訴人解除買賣契約，並依合約第三條、第十條約定沒收上訴人所交付之系爭價金，自 無庸返還等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張，向被上訴人購買之系爭土 地，經複丈結果，約一百坪土地遭他人侵占或為既成道路等情，固據提出不動產買賣 合約書、存證信函、高雄市左營區公所門牌證明書、經濟部工廠登記證、經濟部執照 、地籍鑑定示意圖及照片等件為證。惟查上訴人所主張被占用為既成道路部分之土地 ，其柏油路面業經剷除，有原審法院刑事庭八十三年度上易字第一二六四號詐欺案件 八十三年十月二十九日勘驗筆錄及勘驗略圖可按。系爭不動產買賣合約書第五條固約 定：被上訴人擔保所出售之系爭土地產權清楚，並無來歷不明或其他產權糾紛或債務 瓜葛，如有是項情事發生時，均由被上訴人負責理清，決無累及上訴人，否則應負一 切賠償責任等語。惟果有上開瑕疵，亦僅先應由被上訴人負責處理，將無瑕疵之土地 交付與上訴人，非謂系爭土地有何產權糾葛，被上訴人即應對上訴人負賠償責任。查 系爭土地與同地段九九之一號國有土地相鄰，地目為道，該道路用地可直通四線道之 高雄市○○○路，因與系爭土地相鄰處，有部分被高雄市○○○路○○號房屋、同市 ○○○路○○巷○○號房屋及同地段九八地號土地上之建物所占用，有部分則與上訴 人所主張已成既成道路之系爭土地部分相重疊等情，有土地登記簿謄本、勘驗筆錄及 複丈成果圖附卷足稽。系爭土地與上開道路用地相鄰部分，顯係因國有道路用地為上 述建物占用後，致將道路推移至系爭土地上。惟地役權因時效而取得，依民法第七百 七十二條準用民法第七百六十九條及第七百七十條規定，僅使需役地人獲有得請求登 記為地役權人之權利，在未登記為地役權人以前，尚無地役權可言。系爭土地被占用 為道路使用部分，高雄市政府工務局並未認為已成既成道路及取得公用地役權，有該 局八五高市工務都字第二七六二三號及八三高市工務都字第三二二七九號函附卷可稽 ，且經被上訴人將被占用作為道路使用部分之柏油路面加以挖毀，排除侵害，亦迄無 第三人就該部分主張任何權利。上訴人主張系爭土地部分供作既成道路之用，已構成 契約第五條違約情形，被上訴人應負賠償責任云云，並無可取。次查門牌之編置乃戶 政機關戶政管理措施之一，系爭土地被作為巷道使用部分，其路旁房屋經戶政事務所 編訂為門牌菜公一路六二巷二五號，並不表示該部分之土地已有公用地役權存在，且 該門牌之編置應係依九九之一號國有道路用地而編設，與系爭土地無關。再查系爭一 ○○號土地地目雖編為田，一○一號土地地目編為林，惟依系爭土地使用分區證明書 記載，業已編為乙種工業區，有高雄市政府工務局七八高市工務都字第三○五五號函 及土地使用分區證明書足稽，益足徵被上訴人並無違反契約之行為。且依兩造簽訂之 合約書第四條約明：被上訴人收取殘餘款同日，應將買賣標的物全部和所有權移轉登 記之一切證件備妥，當場移交上訴人辦理產權登記等語。惟上訴人用以支付尾款之一 千四百八十七萬元支票三張，依約應於八十三年五月十日兌現，惟經被上訴人提示均 因印鑑不符而遭退票等情，有支票及退回單影本附卷可按。上訴人既未支付尾款，被 上訴人尚無交付系爭土地之義務。系爭土地既尚未交付與上訴人，則關於危險之負擔 亦尚未移轉上訴人，上訴人依債務不履行及瑕疵擔保之規定，請求被上訴人賠償其所 支付之價金損害，亦非有據，為其心證所由得。復說明對於證人莊麒麟、黃榮龍所為 證言之取捨意見，及上訴人其他主張不予審酌之理由，爰廢棄第一審所為上訴人勝訴 判決，改判駁回上訴人之訴，經核於法洵無違誤。按公用地役權本質上為一公法關係 ，固不以登記為必要，但人民因公用地役權關係而得通行既成道路，係因公法關係之 反射利益，並非其在私法上有此權利。本件系爭土地被占用為道路部分，並不發生公 用地役權關係，且被上訴人加以剷除後，並無第三人包括地方政府主張任何權利，為 原審合法確定之事實，則原審據以為上訴人不利之判斷，並不違背法令。上訴論旨， 復執陳詞就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，聲明廢 棄原判決，難認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 許 澍 林 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十 日