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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第七五九號 　　上　訴　人　鄭素慎 　　上　訴　人　林先全 　　訴訟代理人　王寶輝律師 右當事人間請求給付損害金（分割共有物等）事件，兩造對於中華民國八十六年一月 二十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一五六號），各自提 起一部上訴或上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於㈠命上訴人林先全給付新台幣（下同）八百三十二萬一千二百零九元及按 月給付十四萬九千零五十五元損害金部分，㈡駁回上訴人鄭素慎其餘之上訴中關於請 求上訴人林先全給付一百十九萬五千五百二十九元及按月給付九萬零九百四十五元部 分，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人鄭素慎主張：伊於民國七十八年三月十三日向訴外人張林末買受坐落基隆 市○○段○○段一○一、一○二號土地上建號一五四號，門牌基隆市○○路二六一、 二六三、二六五、二六七及同市○○路四五、四六號本國式磚造四層樓房（下稱系爭 建物）所有權應有部分七分之一；嗣於七十八年七月廿三日又向訴外人林陳麗珠買受 系爭建物所有權應有部分一二六分之四（合計為三分之一）。系爭建物為兩造共有， 渠與對造上訴人林先全之應有部分均為三分之一，第一審共同被告吳國欽、吳連月嬌 、吳義雄、胡東堂之應有部分依序為一二六分之一二、一二六分之三、一二六分之九 、七分之一。該建物並無不能分割情形，兩造間亦無不為分割約定，乃共有人竟拒不 分割，且建物悉為林先全等共有人占有使用，致伊向訴外人張林末、林陳麗珠買受系 爭建物應有部分七分之一，及一二六分之四後均無法使用收益，受有相當於租金之損 害等情。求為將系爭建物准按兩造之應有部分為原物分割，並命對造上訴人林先全與 吳義雄、胡東堂、吳國欽、吳連月嬌連帶賠償新台幣（下同）三百五十七萬元及自七 十九年九月一日起至遷讓房屋之日止，按月連帶賠償二十四萬元之判決。嗣系爭建物 分割部分業經最高法院於八十二年四月三十日判決，並於八十二年五月十五日送達與 對造而告確定；其中仁二路二六五號、二六七號即第一審判決附圖所示Ａ３、Ａ４、 Ａ９、Ａ１○、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４分歸伊取得所有，現已裁 判分割確定在案等情。爰將前開聲明予以擴張，求為命：㈠上訴人林先全與吳義雄、 胡東堂連帶給付一千一百十三萬元。㈡上訴人林先全應自八十二年五月十六日（最高 法院分割共有物判決送達翌日）起至遷讓交付如原判決附圖所示Ａ３、Ａ１○、Ｂ １之三、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４部分房屋日止，按月給付伊二十四萬元之判決（本 件分割共有物部分，及上訴人鄭素慎就賠償金請求吳國欽、吳連月嬌連帶給付部分， 均經最高法院判決確定在案）。 上訴人林先全則以：系爭建物有分管之約定，伊係按原共有人之分管協議管理使用， 上訴人鄭素慎自應受分管之拘束；又系爭建物未點交與上訴人鄭素慎，上訴人鄭素慎 自未取得使用收益權，其請求損害金無依據，縱有侵害，請求損害金金額，亦應受土 地法第九十七條第一項規定之限制，不得逾房屋（或房地）之申報總價額年息百分之 十等語。資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人鄭素慎關於損害金敗訴部分之判決，一部予以維持，一部予 以改判，無非以：查，上訴人鄭素慎主張，渠於七十八年三月十三日向訴外人張林末 買受系爭建物所有權應有部分七分之一，又於七十八年七月廿七日向訴外人林陳麗珠 買受系爭建物所有權應有部分一二六分之四（合計為三分之一），系爭建物為兩造共 有，渠與上訴人林先全之應有部分均為三分之一，吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東 堂之應有部分依序為一二六分之一二、一二六分之三、一二六分之九、七分之一；該 建物並無不能分割情形，兩造間亦無不為分割約定，乃共有人竟拒不分割，嗣系爭建 物分割部分業經最高法院於八十二年四月三十日判決，並於八十二年五月十五日送達 與各當事人而告確定，其中仁二路二六五號、二六七號即原判決附圖所示Ａ３、Ａ４ 、Ａ９、Ａ１○、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４分歸伊取得所有之事實 ，業據提出建物登記簿謄本附卷為證，並有本件第一、二、三審判決書在卷及送達證 書附於第三審卷可稽，復為對造上訴人林先全不爭執，此部分上訴人鄭素慎之主張， 自應信為真實。次查，系爭建物除仁二路二六三號一樓房屋（即第一審判決附圖Ａ２ 房屋、Ａ８走廊部分）由吳義雄使用、管領（部分自用、部分出租），仁二路二六五 號一樓（即第一審判決附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分）由胡東堂管領出租與第三人外 ，其餘由上訴人林先全占有使用，其中仁二路二六七號一樓由上訴人林先全出租與他 人開設冰果室，每月租金一萬二千元，愛一路四五號一樓由上訴人林先全出租他人開 設釣魚用具店，每月租金一千元，仁二路二六七號一樓及愛一路四六號一樓則由上訴 人林先全自用，而二樓以上部分，僅三樓供有上訴人林先全之祖先牌位，其餘為空屋 ，惟該建物內愛一路四六號設有樓梯可通二、三、四樓及仁二路二六七號二樓，但均 由上訴人林先全上鎖，其餘共有人無法使用二樓以上部分，業經現場勘驗明確，並有 上訴人鄭素慎提出為上訴人林先全所不爭之上訴人林先全致上訴人鄭素慎之台北郵局 第三五一九號存證信函，陳明「坐落基隆市○○路二六一、二六三、二六五、二六七 及愛一路四五、四六號房屋，雖為七人共有之房屋，其中除部分為他人使用外，均為 本人管業使用，而二六七號房屋部分，迄在本人管理使用中……」等語在卷可稽。上 訴人林先全雖辯稱：原共有人有分管之協議云云，然為上訴人鄭素慎所否認後，並未 能舉證以實其說，已難為其有利之認定。況據證人即上訴人林先全之姊張林末證稱： 「我早已出嫁，只有我弟弟林先全與我父母同住，後來我父母死亡，當然由我弟弟林 先全處理」、「我只知有七分之一之權利，但不知我的部分在那裡，我父母也沒有分 房屋或土地」，又稱：「事實上我父親的財產並無分管，我也不懂法律」。另吳義雄 亦自承：伊不知道有分管協議，亦未經過全體共有人之同意而占有系爭建物之特定部 分等語，至為明確。雖證人張林末事後改稱：「事實上本來就有分管，在光復以前即 有分管」云云，然其在該次之所陳，核與前述證詞全然不符，是否真實自容懷疑；況 且，果若系爭建物真有分管協議存在，上訴人林先全與吳義雄、胡東堂及證人張林末 等豈有自本案涉訟迄今，始終未能說明各共有人之分管位置為何，而系爭建物卻全由 上訴人林先全與吳義雄、胡東堂等占有使用，並無上訴人鄭素慎得分管位置之理；證 人張林末嗣所為之證言，應係事後迴護上訴人林先全之詞，委不足採。是系爭建物， 對於何人使用何部分，並無分管之協議乙節，應無庸置疑。再查，上訴人林先全雖另 辯稱，伊未占用二樓以上房屋云云；惟其在原審準備程序中已坦承：系爭建物除仁二 路二六三號一樓房屋（即第一審判決附圖Ａ２房屋、Ａ８走廊部分）由吳義雄使用， 二六五號一樓（即第一審判決附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分）由胡東堂管領出租與第 三人，其餘皆由其占用，二樓部分事實上沒有使用，只是上鎖而已……等語。上訴人 林先全既將二樓之門戶上鎖，他人自無法進入使用，而對其他共有人權利之行使造成 侵害；且其在前揭台北郵局第三五一九號存證信函既已明確敍明「坐落基隆市○○路 二六一、二六三、二六五、二六七及愛一路四五、四六號房屋，雖為七人共有之房屋 ，其中除部分為他人使用外，均為本人管業使用，而二六七號房屋部分，迄在本人管 理使用中……」，又從未舉證以資證明該意思表示有錯誤之情事，則其所辯「伊未占 用二樓以上房屋」等語，自不足採。至於上訴人林先全事實上有無就其占有之系爭房 屋為使用收益或出租，與上訴人鄭素慎之所有權應有部分有無受到侵害，乃係毫不相 關之另一問題；究不能因上訴人林先全自占有系爭房屋不為使用之損人不利己行為 ，而謂上訴人鄭素慎之所有權應有部分無法使用之狀態，為未受有損害。上訴人林先 全與吳義雄、胡東堂未經其他共有人全體之同意，由吳義雄占用系爭建物中之仁二路 二六三號一樓房屋（即第一審判決附圖Ａ２房屋、Ａ８走廊部分），由胡東堂占用仁 二路二六五號一樓（即第一審判決附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分），其餘由林先全占 有使用，應可認定。按，分別共有之各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使 用收益之權。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定 部分（參照最高法院五十七年台上字第二三八七號判例）。故共有人對共有物之特定 部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則即屬侵害他共有人之權利（參 照最高法院六十二年台上字第一八○三號判例）。又所稱之侵害，應指他共有人就該 特定部分，無從按應有部分之比例，行使其權利致受損害者而言；占有使用之共有人 ，自不得將其應有部分固定於該特定部分，而以其占有使用之特定部分，未逾越按應 有部分計算之總面積，排除他共有人之請求權。上訴人林先全所辯：上訴人鄭素慎買 受系爭建物之應有部分，既未經點交，即無使用收益之權利，不得主張權利受損云云 ，吳義雄抗辯：伊所使用系爭建物之範圍，未逾其按應有部分計算之面積，自無須賠 償等語，均不足採。復按，民法第一百八十四條第一項前段固有規定：因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。惟，數人負同一債務，明示對於債權人 各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有 規定者為限，同法第二百七十二條亦有明文。經查，上訴人林先全與吳義雄、胡東堂 係分別占有使用系爭建物，由吳義雄占用系爭建物中之仁二路二六三號一樓房屋（即 第一審判決附圖Ａ２房屋、Ａ８走廊部分），由胡東堂占用仁二路二六五號一樓（即 第一審判決附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分），其餘由上訴人林先全占有使用，雖彼等 之占用行為均侵害及上訴人鄭素慎對系爭建物所有權應有部分權利之行使，然上訴人 林先全與吳義雄、胡東堂之侵害行為均各自獨立，並無不能知其中孰為加害人之情形 ，已如前述；上訴人鄭素慎又未能舉證證明各占有系爭建物之占用行為係屬責任不可 分之共同侵權行為，或有何其他法律規定彼等間應負連帶責任，其請求彼等連帶賠償 損害，即有未合。爰就彼等應分別賠償之金額詳述如下：查，系爭建物位於基隆港口 前之基隆市中心商業區，面臨之信二路係六線道之大馬路，公路局車站、鐵路局車站 及中山高速公路基隆交流道出口均在咫尺，雖鄰近有高架橋通過，仍不影響市面繁榮 景像，雖系爭建築稍嫌老舊，但結構樑柱均尚堅固，僅因無人居住，有門窗破損之情 形，如加以整修，仍可為相當之利用，有照片十四幀附卷為證，復經現場勘驗甚詳， 並有勘驗筆錄在卷可稽。復查，系爭建物之利用價值，其中仁二路二六一號由上訴人 林先全出租他人開設冰菓室每月租金一萬二千元，愛一路四五號由上訴人林先全出租 他人開設釣具店每月租金一千元，二六三號吳義雄部分出租他人開設鐘錶店月租一萬 元，仁二路二六七號一樓及愛一路四六號一樓則由上訴人林先全自用，而二樓以上部 分，僅三樓供有上訴人林先全之祖先牌位，其餘為空屋，未為出租收益，業經現場勘 驗明確。而仁二路二六五號一樓全部店面，自八十一年九月十五日至八十二年九月十 四日間，原由訴外人林榮吉出租與訴外人張金華，每月租金九萬元，於上訴人鄭素慎 收回該部分房屋後，承租人已將房租交付與上訴人鄭素慎；另外，上訴人鄭素慎於八 十四年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓出租與訴外人黃棋祥，租期一年， 每月租金五萬六千元，又於八十五年二月一日將仁二路二六五、二六七號三、四樓房 屋出租與訴外人趙昌孟，租期一年，每月租金五萬四千元，又於八十五年七月十六日 將仁二路二六五、二六七號二樓房屋出租與訴外人黃棋祥，租期一年，每月租金六萬 元，此外，訴外人林榮吉於八十四年六月一日起將仁二路屋頂陽台出租與美福林廣告 事業股份有限公司製做大型廣告看板一座，每年租金九萬六千元，亦據上訴人鄭素慎 提出為上訴人林先全與吳義雄、胡東堂所不為爭執之各類所得扣繳稅額繳款書四件、 公證書三件、房屋租賃契約書五件附卷為證。再查，愛一路四五號由上訴人林先全出 租他人開設釣具店每月之租金一千元，依該店面之面積及地理位置觀之，顯不相當； 二六三號吳義雄租與他人開設鐘錶店收取之月租一萬元，僅係部分店面之收益，均不 足以作為評定系爭房屋通常、客觀收益之標準。又，上訴人鄭素慎雖與訴外人黃棋祥 訂定租約於八十四年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓出租與訴外人黃棋祥 ，每月租金五萬六千元，又與訴外人趙昌孟訂定租約於八十五年二月一日將仁二路二 六五、二六七號三、四樓房屋出租與訴外人趙昌孟，每月租金五萬四千元，又於八十 五年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓房屋出租與訴外人黃棋祥，每月租金 六萬元，然因上訴人鄭素慎均為該等租賃契約之當事人，其租金數額自難謂客觀；至 於訴外人林榮吉將仁二路屋頂陽台出租與美福林廣告事業股份有限公司製做大型廣告 看板一座，每年租金九萬六千元，亦係對於屋頂之特殊利用，與一、二、三、四樓屋 內面積之使用收益性質不同，亦不足以作為評定系爭房屋通常、客觀收益之標準。爰 審酌以上一切情狀，認以其中仁二路二六一號由上訴人林先全出租他人開設冰菓室每 月之租金一萬二千元，及仁二路二六五號一樓全部店面，由訴外人林榮吉出租與訴外 人張金華，每月之租金九萬元，兩者之平均數，作為評定系爭房屋客觀之收益標準， 方為妥適。復查，仁二路二六一號面積六八點二八平方公尺，仁二路二六五號面積六 七點○七平方公尺，有基隆地政事務所土地複丈成果圖可證；依仁二路二六一號面積 六八點二八平方公尺，每月租金一萬二千元計算，每平方公尺之每月租金為一百七十 五點七五元（為求精確計算，並兼顧避免數額之瑣碎，小數點以下二位四捨五入，以 下除特為說明者外，均相同）；仁二路二六五號面積六七點○七平方公尺，每月租金 九萬元計算，每平方公尺之每月租金為一千三百四十一點八八元，兩者之平均數為每 平方公尺之每月租金為七百五十八點八二元。至於二樓以上利用收益，雖在道路要衝 人潮來往之地，亦不易作為商業使用，衡諸一般社會常情以按一樓部分減半計算為宜 ，每平方公尺之每月租金應為三百七十九點四一元。上訴人林先全在系爭土地分割確 定（八十二年五月十五日）前，占用如第一審判決附圖Ａ１、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ ７、Ａ１○、Ａ１１、Ａ１２、Ｂ１之一、Ｂ１之二、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｂ３、Ｃ１ 、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｃ５、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４，其中一樓部分為：Ａ１（面 積五○點六四平方公尺）、Ａ４（面積四七點八一平方公尺）、Ａ５（面積一六點七 六平方公尺）、Ａ６（面積三○點六三平方公尺）、Ａ７（面積一七點六四平方公尺 ）、Ａ１○（面積一七點三三平方公尺）、Ａ１１（面積四九點二六平方公尺）、Ａ １２（面積一三點六一八四平方公尺），共計二四三點六八平方公尺，依每平方公尺 之每月租金七百五十八點八二元計算，每月租金共十八萬四千九百零九點二五元；上 訴人林先全又占用如第一審判決附圖Ｂ１之一、Ｂ１之二、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｂ３， 即二樓部分面積三七七點八二平方公尺，占用Ｃ１、Ｃ２、Ｃ３、Ｃ４、Ｃ５，即三 樓部分面積三八六點三六平方公尺，占用Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４，即四樓部分，面 積一五○點二五平方公尺，共計占用二樓以上部分八九六點四三平方公尺，每平方公 尺之每月租金應為三七九點四一元計算，共三十四萬零一百十四點五元，總計上訴人 林先全所占用系爭房屋一、二、三、四樓部分之每月租金利益為五十二萬五千零二十 三點七五元。再查，上訴人鄭素慎於七十八年三月十三日向訴外人張林末買受系爭建 物所有權應有部分七分之一，以上訴人鄭素慎自翌日（七十八年三月十四日）起取得 該所有權應有部分七分之一計算至七十八年七月二十七日另向訴外人林陳麗珠買受系 爭建物所有權應有部分一二六分之四（合計為三分之一）止，上訴人鄭素慎就系爭建 物有所有權應有部分七分之一之期間為四又三十分之十四個月，又上訴人鄭素慎自七 十八年七月二十八日取得系爭建物所有權應有部分共三分之一起，至八十二年五月十 五日系爭建物分割確定止，其就系爭建物有所有權應有部分三分之一之期間為四十五 又三十分之十九個月。依此計算，上訴人鄭素慎自七十八年三月十三日至同年七月二 十七日間，其所有權應有部分七分之一每月所受之利益損害為：上訴人林先全所占用 系爭房屋一、二、三、四樓部分之每月租金利益五十二萬五千零二十三點七五元乘以 七分之一，再乘以四又三十分之十四月，計得三十三萬五千零十五點零五元；自七十 八年七月二十八日至八十年五月十五日間，其所有權應有部分共三分之一每月所受之 利益損害為：上訴人林先全所占用系爭房屋一、二、三、四樓部分之每月租金利益五 十二萬五千零二十三點七五元乘以三分之一，再乘以四十五又三十分之十九月，計得 七百九十八萬六千一百九十四點二十四元；上開兩項相加，總額為八百三十二萬一千 二百零九元（此數字係小數點以下四捨五入）。另吳義雄、胡東堂在系爭土地分割確 定（八十二年五月十五日）前，分別占用如第一審判決附圖Ａ２、Ａ８及Ａ３、Ａ９ ，其中一樓部分之Ａ２、Ａ３面積各為四九點七四平方公尺，Ａ８、Ａ９面積各為一 七點三三平方公尺，共計二人分別占用系爭建物一樓六七點○七平方公尺，依每平方 公尺之每月租金七百五十八點八二元計算，每月租金利益共五萬零八百九十四點零六 元；依此計算，上訴人鄭素慎為吳義雄、胡東堂侵害其就系爭建物所有權應有部分， 自七十八年三月十三日至同年七月二十七日間，其所有權應有部分七分之一每月所受 之利益損害為：吳義雄、胡東堂占用系爭房屋一樓部分之每月租金利益五萬零八百九 十四點零六元乘以七分之一，再乘以四又三十分之十四月，計得七千二百七十點五八 元；自七十八年七月二十八日至八十年五月十五日間，其所有權應有部分共三分之一 每月所受之利益損害為：吳義雄、胡東堂所占用系爭房屋一樓部分之每月租金利益五 萬零八百九十四點零六元乘以三分之一，再乘以四十五又三十分之十九月，計得七十 七萬四千一百五十五點三五元；上開兩項相加，總額為八十萬六千六百三十一元（此 數字係小數點以下四捨五入）。又系爭建物分割部分業經最高法院於八十二年四月三 十日判決，並於八十二年五月十五日送達而告確定，其中仁二路二六五號、二六七號 即第一審判決附圖所示Ａ３、Ａ４、Ａ９、Ａ１○、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ３、Ｃ４、 Ｄ３、Ｄ４分歸上訴人鄭素慎取得單獨所有權。而除仁二路二六五號一樓全部店面， 自八十一年九月十五日至八十二年九月十四日間，原由訴外人林榮吉出租與訴外人張 金華，每月租金九萬元，於上訴人鄭素慎收回該部分房屋後，承租人已將房租交付與 上訴人鄭素慎外，上訴人林先全及吳義雄、胡東堂仍占用上訴人鄭素慎所確定分得之 如第一審判決附圖所示Ａ４、Ａ１○、Ｂ１之三、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４部分房屋 ，其中如第一審判決附圖所示Ａ４、Ａ１○一樓房屋，面積共計六五點一四平方公尺 ，依每平方公尺之每月租金七百五十八點八二元計算，每月租金共四萬九千四百二十 九點五三元；上訴人林先全又占用如第一審判決附圖Ｂ１之三、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、 Ｄ４二樓以上部分房屋，面積共計二六二點五八平方公尺，依每平方公尺之每月租金 應為三百七十九點四一元計算，共九萬九千六百二十五點四八元，總計上訴人林先全 於分割判決確定後所占用上訴人鄭素慎分得系爭房屋一、二、三、四樓部分之每月租 金利益為十四萬九千零五十五元（此數字係小數點以下四捨五入）。綜上所述，上訴 人鄭素慎訴請上訴人林先全與吳義雄、胡東堂給付其損害金部分，其中上訴人林先全 應給付上訴人鄭素慎八百三十二萬一千二百零九元、吳義雄應給付上訴人鄭素慎八十 萬六千六百三十一元、胡東堂應給付上訴人鄭素慎八十萬六千六百三十一元，及上訴 人林先全應自八十二年五月十六日起至遷讓交付如第一審判決附圖所示Ａ４、Ａ１○ 、Ｂ１之三、Ｃ３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４部分房屋日止按月給付上訴人鄭素慎十四萬九 千零五十五元計算之損害金部分，為有理由。從而，上訴人鄭素慎於此範圍之請求， 於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎 （上訴人鄭素慎就其敗訴部分，僅對林先全關於一百十九萬五千五百二十九元及按月 給付九萬零九百四十五元之請求部分提起第三審上訴；另吳義雄、胡東堂就其敗訴部 分，未聲明不服）。 查，更審前之原審曾至現場履勘，依其勘驗筆錄固載，上訴人林先全將系爭建物中之 仁二路二六一號出租他人開設冰菓室，但無每月租金一萬二千元之記載（見原審上字 卷八六頁、上更㈠卷二七頁反面）。原審遽予認定租金額，而未說明其所憑之依據， 自屬可議。又仁二路二六一號由上訴人林先全出租他人開設冰菓室每月租金一萬二千 元，及仁二路二六五號一樓全部店面，由訴外人林榮吉出租與訴外人張金華，每月租 金九萬元，為原審所認定之事實，則其兩者每月租金差異甚大，何以有如此差距，其 原因何在，原審未遑詳加調查審認，即以兩者之平均數，作為評定系爭建物客觀之收 益，亦嫌速斷。再者，上訴人鄭素慎曾提出公證房屋租賃契約書、租賃所得扣繳憑單 、房租支票影本等證物，而作為其請求損害金之依據（原審上更㈡卷二○頁），原審 胥未加以詳查，並說明其取捨之意見，殊欠允洽。復系爭建物部分無人居住，有門窗 破損之情形，須加以整修，方能為相當之利用，亦為原審所認定之事實，則在未整修 前，其利用價值是否與已出租他人部分同，原審亦未加以查明，即認上訴人林先全應 就系爭建物所占用部分，不論是否已出租，均負同一損害賠償額，亦有未洽。另上訴 人林先全辯稱：本件應於土地法第九十七條第一項規定之法定範圍內，依客觀公平情 事核定其租金等語（見原審上更㈡卷一五○頁反面），為其重要之防禦方法，且攸關 上訴人鄭素慎請求損害金數額是否允當，原審亦恝置未論，即有欠當。兩造上訴論旨 ，執以指摘原判決關於其各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百 七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日