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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第八○九號 　　上　訴　人　簡　蟾 　　　　　　　　簡昭茂 　　　　　　　　簡永欽 　　被 上 訴人　簡昭聘 　　訴訟代理人　蘇盈貴律師 右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十七日台灣高 等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第八四號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件係請求分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。是上訴 人簡蟾提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未 提起上訴之共同訴訟人簡昭茂、簡永欽，爰併列之為上訴人，合先說明。 次查被上訴人主張：坐落屏東市○○路第六五七地號、建、面積○點一六四三二五公 頃土地為兩造所共有，各人應有部分伊為五分之一、上訴人簡昭茂五分之一、簡永欽 十分之一、簡蟾二分之一，兩造並無不分割之協議，又非因物之使用目的不能分割， 因無法協議分割等情。求為分割之判決。 上訴人簡昭茂、簡永欽則以：兩造就系爭土地未曾達成分割之協議，我們願將現有老 舊房屋拆除，請求讓每位共有人均能公平分配得面臨「公成路」之土地，簡昭茂願與 簡昭聘保持共有等語；上訴人簡蟾則以：兩造就系爭土地已有分割協議，被上訴人不 得再訴請裁判分割，倘認未成立協議分割，請求依兩造在系爭土地之占用現況分割等 語。資為抗辯。 原審將第一審之分割判決廢棄，改判如原判決主文所示之方法，無非以：證人胡麗連 於更審前審理中固證稱：「無（寫分割協議書），僅口頭先講好」，但亦緊接陳述： 「簡永欽沒有提出資料，後來簡永欽反對，所以沒有達成」等語，復證稱：「簡蟾有 提出印鑑證明三份給我，其他共有人亦有提出來，但其中簡永欽沒有提出來，後來簡 永欽反對，所以沒有達成協議」等語，於審理中更證稱：「簡永欽沒有交付印鑑證明 ，他自始就沒有參與，到其他人把印鑑證明拿回去，他都沒參與，我是在退還印鑑證 明之後，才知道他反對，我都是透過被上訴人去聯絡，是要向簡永欽拿印鑑證明時， 才聯絡他」；上訴人簡永欽亦稱：「我從未同意分割」等語。參以上訴人簡永欽房屋 占用系爭土地之位置面臨道路，若協議依各人所占位置分割，對其並無何不利之處， 故其若曾參與協議並表示同意，應會欣然拿出印鑑證明，方符經驗法則，而竟自始未 提出印鑑證明，足見其自始即未參與協議，是證人胡麗連所證：「簡永欽自始沒有參 與協議」等語，應與事實相符，洵堪採信。準此，其他共有人縱已口頭協議分割系爭 土地而委託胡麗連代辦分割事宜，但簡永欽既未參與協議表示同意，揆諸前開規定， 其他共有人之協議自不生共有人協議分割之效力，上訴人簡蟾所辯兩造已協議分割云 云，不能信為真實。上訴人簡蟾提出印鑑證明供胡麗連辦理塗銷系爭土地之地上權登 記，並完成門牌號碼更正，以利辦理分割登記等情，固屬事實，但此僅能證明上訴人 簡蟾同意分割，尚不能據以認定簡永欽亦曾同意協議分割。證人胡麗連雖證稱，曾看 過上訴人簡蟾所謂之分割草圖等語，但上訴人簡蟾所謂之分割草圖包括系爭土地（重 劃前公舘段八三一號）及同段六五六、六五二、六四九號（重劃前八二六號），此有 上訴人簡蟾提出之分割草圖及重劃後之地籍圖可佐。上訴人簡蟾雖辯稱：「八十一年 六月間，兩造在上訴人家中協商辦理分割事宜，協議分割方案內容係照被上訴人父親 簡海與上訴人（二人為兄弟）三十年前所測量界址為據點，分割二分之一面積由簡蟾 取得，另二分之一面積由被上訴人兄弟、侄兒（指簡永欽）取得，如無超過持有面積 不可動到建物，後來被上訴人帶同外甥女胡麗連到簡蟾家中提出草圖，簡蟾及子簡明 賀發覺該圖將包含被上訴人兄弟等人土地之分割位置，均以阿拉伯字表示，因恐混淆 ，乃提議（系爭土地部分之）１、２改以甲、乙表示」云云。惟查，上訴人所述被上 訴人要求協議分割之動機果若屬實，即須將系爭土地與同段六四九、六五六號土地合 併分割，並使被上訴人與簡昭茂、訴外人簡招文、簡天成分取得各自房屋所在位置之 土地，否則若僅就系爭土地協議分割，縱將簡招文、簡天成房屋位置之土地分配與被 上訴人及簡昭茂取得，彼等仍須繳納高額稅捐辦理土地所有權移轉登記後，方可使房 屋與土地所有人相同，顯然與上訴人簡蟾所指被上訴人要求協議分割之動機不符。復 參以前開上訴人簡蟾所謂之分割草圖確實包含六五六、六四九號土地，足證上訴人簡 蟾所指被上訴人要求協議分割之範圍應包含系爭土地及重劃前八二六號土地，而非僅 止於系爭土地之協議分割，故上訴人簡蟾所辯，兩造係就系爭土地完成協議分割云云 ，顯與所提出之證據不符，不足採信。上訴人簡蟾提出其子簡明賀與胡麗連之錄音內 容雖有簡明賀問：「當時要辦理分割登記約定劃分是以雙方現在建物現況，二分之一 面積由我兄弟自行處理，二分之一面積由你舅父兄弟自行處理對不對」﹖胡麗連：「 是……我是照這樣劃分畫圖去做，二分之一建物現況面積由你們兄弟處理，二分之一 建物現況面積由我舅父兄弟自行處理」等語。惟依上訴人簡蟾提出之分割草圖包括同 段六五六、六四九號土地，以及所述被上訴人要求協議分割之動機，上訴人簡蟾所指 被上訴人要求協議分割者應包括同段六五六、六四九號土地，並將其兄弟簡招文、簡 天成在系爭土地所占用之位置分配與簡招文、簡天成取得，已詳如前述，故該錄音內 容所謂：「二分之一面積由被上訴人兄弟自行處理」，應是指該二分之一面積分歸由 簡永欽與簡招文、簡天成各自依所占位置取得土地，而非分歸由被上訴人及簡昭茂、 簡永欽取得。故上訴人簡蟾所指兩造協議系爭土地以雙方現在建物現況分割，由其取 得所有建物所占用二分之一面積，其餘二分之一面積由被上訴人與簡昭茂、簡永欽取 得之分割方案，既與其所謂被上訴人分割動機差別甚大，前開錄音內容亦未明確指出 其餘二分之一面積土地分歸由何人取得，上訴人簡蟾據以辯稱兩造已就系爭土地達成 協議分割方案云云，自不能採信。上訴人簡蟾辯稱，被上訴人與簡昭茂之父簡海（即 簡永欽之祖父）與伊為兄弟，於三十餘年前已就系爭土地協議按應有部分二分之一分 管，而在系爭土地釘上三只界樁，其所有屋舍即係依此界樁建築，致東側呈曲折狀等 語，雖與其指界之測量結果相符。但此只能證明上訴人簡蟾與其兄弟曾就系爭土地約 定分管位置，並不能證明兩造已協議決定按原分管位置加以分割，故該界樁仍無足採 為有利上訴人簡蟾之認定，其抗辯兩造已達成協議分割云云，委無可取。按共有物之 分割方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請命為原物分配，或變賣共有 物，以價金分配於各共有人，民法第八百二十四條第二項定有明文。上訴人簡蟾既未 能證明共有人簡永欽曾參與協議分割系爭土地，亦未能證明兩造就系爭土地所達成之 協議分割，被上訴人主張兩造就系爭土地之分割方法不能協議決定等語，自堪採信， 其依前開規定，請求法院裁判分割，核有所據。經審酌系爭土地僅南面之「公成路」 為對外交通之唯一通道，為使兩造分得土地均有出入之處，並公平分取面臨道路之土 地及北側之尖地，且使上訴人簡蟾保有其二層樓建物，僅拆除老舊之東側平房與豬舍 ，以減低拆屋所造成社會經濟成本之浪費，被上訴人與簡昭茂請求二人維持共有，並 與簡永欽均同意拆除簡天成、簡招文及簡永欽在系爭土地之建物，因認如原判決附圖 一所示分割方法，應屬適當等詞。為其判斷之基礎。 惟查，由卷附之八十二年十二月間證人即代書胡麗連與簡明賀間之談話錄音摘要中， 簡明賀問：「我所申請印鑑證明你有用到的是什麼﹖門牌號錯誤更正有沒有用到﹖」 ，胡麗連答稱：「有用到是地上權塗銷用去一張，門牌號更正好像沒有用到。以前所 辦資料我舅舅已拿回去，都放在現在替你們辦理的代書那裡，你可以去拿」；簡明賀 問：「當時要辦理分割登記約定劃分是以雙方現在建物現況二分之一面積由我兄弟自 行處理，二分之一面積由你舅父兄弟自行處理對不對﹖」，胡麗連答稱：「是」；簡 明賀問：「你當時申請分割草圖是不是照這樣去做﹖」，胡麗連答稱：「是照這樣劃 分畫圖去做，二分之一建物現況面積由你們兄弟自行處理，二分之一建物現況面積由 我舅父兄弟自行處理」等語之外；簡明賀尚問：「當時雙方均委託你辦理，為什麼沒 有辦好﹖」，胡麗連答稱：「我也搞不清楚，……當時我舅父不知去問什麼人，而後 就把資料拿回去給別人做，沒有關係，事情能做好就好了」；簡明賀問：「本人設有 地上權，辦理分割登記可不必塗銷，妳為何叫我塗銷﹖」胡麗連答稱：「因為你設定 地上權面積比你持有面積較大，不好分割，所以要塗銷才好辦理」；簡明賀問：「既 然我因地上權設定面積較大導致不好辦理分割，為方便雙方辦理順利，你叫我塗銷地 上權是為雙方遵照當時協議不許更動，以免雙方拆屋，你也知道可作證」，胡麗連答 稱：「是照各建物現況雙方各持分二分之一面積劃分辦理」（見原審更㈢卷第六七頁 至第六八頁）。茍胡麗連上述所言屬實，兩造對分割協議，似乎無人反對，並已塗銷 上訴人簡蟾之地上權登記，進行辦理分割程序，嗣胡麗連之舅父把胡麗連所辦理之資 料拿回去而已，並無簡永欽沒有交印鑑證明或反對分割協議之情事。矧原審既認定， 簡永欽對分割協議所分取者，係面臨道路之有利位置，則其反對何事﹖雖胡麗連於原 審法官問：「你是有向簡蟾說如何分割，所以他才願塗銷﹖」，答稱：「我依卷附草 圖向他解釋這樣分割，他就在需要證件上蓋章辦理塗銷登記，……可是有人不同意， 就算了……」等語（見原審卷更㈢第一○五頁背面）。然查，兩造之分割協議既有人 不同意，而算了，則共有人為何還要交付印鑑證明給代書胡麗連？胡麗連何以又將簡 蟾之地上權登記塗銷，並完成門牌號碼更正﹖證人胡麗連於原審雖證稱：「簡永欽自 始就沒有參與，到他們把印鑑證明拿回去，他都沒參與；我是在退還印鑑證明之後， 才知道他反對，我都是透過被上訴人去聯絡，是要向簡永欽拿印鑑證明時，才聯絡他 」等語（見原審更㈢卷第四六頁）。惟查，胡麗連於原審經上訴人詰問：「共有人決 定要分割時，你在不在場﹖」，證稱：「他們決定分割時，我不在場，我只是聽說他 們要分割」（見原審更㈢卷第一○六頁）。且證人胡麗連於更審前法官問：「是否有 寫分割協議書﹖」，答稱：「無，僅口頭先講好，且簡永欽沒有提出資料，後來簡永 欽反對，所以沒有達成分割協議。因後來沒有達成，所以他們幾人又把辦理之資料拿 回去了。」（見原審更㈡卷第八二頁）。則證人胡麗連既未於共有人決定要分割時在 場，其何以能證明簡永欽自始就沒有參與分割協議﹖原審未詳予調查，遽行認定，證 人胡麗連所證：「簡永欽自始就沒有參與協議」等語，應與事實相符，洵堪採信，即 屬可議。姑不論兩造當時分割協議之動機何在，由證人胡麗連上述所言內容，依一般 之經驗法則觀之，能否謂兩造間就系爭土地當時未為分割協議﹖倘若系爭土地連同同 段六五六、六四九號土地業經兩造協議分割，被上訴人得否再就系爭土地請求分割， 非無疑義。上訴人又於原審辯稱，衡諸一般經驗常理，必共有人間已經有協議分割之 成立，始會共同委託代書依據協議分割方案，辦理分割登記手續，並因辦理分割登記 之需要，申請印鑑證明交付委辦之代書，要無可能於協議分割成立前，即交付印鑑證 明於代書，為辦理分割之準備。茍共有人間協議分割未能成立，只有訴請法院裁判一 途，殊無可能交付印鑑證明於代書，委託辦理分割登記。是由本件共有人於起訴前， 即交付印鑑證明於代書胡麗連辦理分割登記，及代書胡麗連代理申請本件土地地籍圖 謄本，更正土地登記簿錯誤門牌號碼，辦理拋棄地上權等情以觀，足認共有人間先前 協議分割已成立（見原審更㈢卷第三○頁至第三一頁），自屬重要之防禦方法，原審 就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 　　　右正本證明與原本無異 　　　　 　　　書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日