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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第八四七號 　　上　訴　人　內政部警政署保安警察第四總隊 　　法定代理人　何海杰 　　訴訟代理人　陳世煌律師 　　被 上訴 人　毅贏營造股份有限公司 　　法定代理人　黃仕坪 　　訴訟代理人　吳錫添律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年一月十三日台灣高等 法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第五一七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人之法定代理人已變更為何海杰，業經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許，合先敘明。 次查被上訴人主張：伊於民國八十年二月二十五日承攬上訴人之七層員警大樓新建建 築工程，約定應於五百二十工作天內完工。系爭工程係於八十年三月七日開工，而於 八十二年七月九日完工，並無逾期。詎上訴人竟以取得使用執照之日期即八十二年九 月三日為完工日期，認伊逾期五十六日，而扣取工程款新台幣（下同）五百三十九萬 九千一百九十五元拒不給付伊等情。求為命上訴人給付伊五百三十九萬九千一百九十 五元及自八十三年四月六日起加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付三百三 十萬二千一百八十七元及自八十三年四月八日起加付法定遲延利息，駁回被上訴人其 餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。 上訴人則以：系爭合約所附補充施工說明書為合約之一部，該說明書約定系爭工程須 以取得使用執照為完工認定之必備條件，被上訴人遲至八十二年九月三日始取得使用 執照並實際完工，已逾期五十六日，伊依約以每逾一日按工程總價千分之一扣除工程 款作為違約金，並無不當等語，資為抗辯。 原審以：兩造於八十年二月二十五日簽訂合約書，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程 ，約定工程總價為九千七百二十萬元，實際驗收結算總價為九千六百四十一萬四千一 百九十六元。系爭工程於八十年三月七日開工，依約應於五百二十工作天內即於八十 二年七月九日完工，其至八十二年九月三日始取得使用執照，經上訴人以被上訴人逾 期完工五十六日，依合約書第二十一條規定按每逾期一日扣除工程總價千分之一，共 扣款五百三十九萬九千一百九十五元等情，為兩造所不爭，並有合約書、結算驗收證 明書可稽，自屬真實。系爭合約所附補充施工說明書第十五款載明「完工之認定，以 取得建管處核發之使用執照為必備條件之一，使用執照由承包商負責取得。」，系爭 合約第五條並明定「本合約包括合約條文、開標紀錄、標單、圖樣、施工規範說明書 、投標須知、保證書、補充說明及保密切結等文件及一切章程在內。」，該補充施工 說明書自屬系爭合約之一部，上訴人抗辯系爭工程應以取得使用執照之日即八十二年 九月三日為完工日期，洵屬有據。而被上訴人至八十二年七月九日應完工日以後，尚 有「操場工程ＡＣ工程」、「正面圓樓梯」、「圍牆工程」、「大門崗亭」、「屋頂 鋼架」等項未完成仍繼續施工，有監工日報表可憑。上開各項並均屬系爭合約範圍之 工程，有工程標單可考，惟其中屋頂鋼架工程非在申請建造執照、使用執照範圍內， 為上訴人所不爭，兩造於八十二年四月二日開工程進度檢討會時，建築師並曾指示「 若廠商為配合使用執照請領不宜先行施工，則請包商儘速請領使用執照後同步施工」 ，有會議紀錄可參，上訴人所聘之建築師既已准許被上訴人於請領使用執照之後施工 ，則被上訴人於八十二年七月二十日申請使用執照之後始施工，自無逾期問題，其主 張此部分工程未逾期，尚非無據。依系爭合約補充施工說明書約定，被上訴人應負責 取得使用執照，自其申請以迄核發之期間，均應包含於工作天之內，被上訴人主張應 予扣除，並非可取。另系爭工程其中關於電梯工程部分雖曾變更設計，惟被上訴人於 八十二年七月二十日後施工之部分，均非關電梯工程部分，其復未舉證證明有何全部 工程或要徑作業不能進行之情形，自不得扣除此部分之工作天。而被上訴人於八十二 年七月二十日已收到電梯安全檢查證明，其嗣後逾期施工，與之無涉，被上訴人主張 應扣除取得該檢查證明之延誤日數，亦無足採。被上訴人於八十二年七月八日工程協 調會議中，請求變更正面圓樓梯台階之材料及施工，經上訴人同意，但其並未同意被 上訴人延期施工，此部分逾期施工自仍應由被上訴人負責。系爭合約第四條明定「工 程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於五二○工作天內完成」，於第 二十一條約定「逾期責任：由於乙方（即被上訴人）之責任未能按第四條規定期限內 完工，每逾一天須扣除工程總價千分之一。」該所謂「每逾一天」應係指每逾一工作 天而言，被上訴人逾期完工之日數自應扣除例假及雨天，始符公平。自八十二年七月 九日至九月三日間，計有例假日八天、雨天四‧五天，有監工日報表可稽，予以扣除 後，被上訴人逾期完工日數為四三‧五日，上訴人抗辯其逾期五十六日，並非可採。 上揭合約第二十一條性質上為懲罰性違約金之約定，訂定之違約金過高者，法院得酌 減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。而違約金核減之標準，應依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害酌定之。查系爭工程其中可歸責於被 上訴人逾期完工部分，為建物附屬之圍牆、ＡＣ路面、正面圓樓梯等項，此部分工程 造價共計二百二十八萬九千六百六十二元，為兩造所不爭，並有計算表可考，約占系 爭工程實際驗收結算總價九千六百四十一萬四千一百九十六元之百分之三，比例甚微 。而因被上訴人逾期完工，上訴人於八十二年十一月二日之前無法使用系爭建物，已 據證人黃文弘證述無訛，自受有相當於租金之損害，審酌一切情狀，認系爭違約金應 予核減二分之一即以每日按工程總價千分之○‧五計算，始為相當。凖此，上訴人得 自工程款中扣除之違約金核計為二百零九萬七千零八元（00000000×0.0005×43.5=0 000000），上訴人扣抵違約金之工程款五百三十九萬九千一百九十五元超過上開金額 部分即三百三十萬二千一百八十七元，即應返還被上訴人。被上訴人於八十三年四月 一日催告上訴人於五日內給付該款，上訴人於同年月二日收受，有催告函及回執可稽 ，則被上訴人請求上訴人給付伊三百三十萬二千一百八十七元及自八十三年四月八日 起加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴 之判決，改判如其聲明。 查屋頂鋼架工程部分亦屬系爭合約施工範圍，為原審確定之事實，參之被上訴人於八 十二年四月二日系爭工程施工進度檢討會中，要求此部分工程不計入工期，經建築師 答覆：「頂樓鋼架工程係本工程合約指定工程範圍內，依約不予另計工期，應於合約 工期內完工，若廠商為配合使用執照請領不宜先行施工，則請包商儘速請領使用執照 後同步施工。」，被上訴人對此說明並無意見，有該會議紀錄可考（原審卷㈡一○二 頁）。則上訴人抗辯該屋頂鋼架工程部分仍應於約定工程期限內完成，否則即屬逾期 ，是否毫無足採，即待研求。原審對此未詳加調查審認，徒以該屋頂鋼架工程部分已 經建築師允許被上訴人於申請使用執照後施工，即認其無逾期問題，殊嫌率斷。次查 系爭合約第四條約定工程期限應於五百二十工作天內完成；第二十一條則約定被上訴 人如逾期完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一，就逾期日數並未約定亦應按工 作天計算。按諸一般論理及經驗法則，該逾期日數能否解為僅指工作天而言，尚非無 疑，原審未遑詳查，遽認逾期日數亦應按工作天計算，並有可議。末查原審既認應參 酌上訴人因系爭工程逾期完工實際所受損害，以核減違約金數額，惟對於上訴人實際 所受損害究為若干﹖則未予敘明，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日