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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第八六三號 　　上　訴　人　漢業營造工程有限公司 　　法定代理人　甲○○ 　　被 上訴 人　台灣電力股份有限公司 　　法定代理人　乙○○ 　　訴訟代理人　黃碧芬律師 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十四日台灣高 等法院第二審判決（八十五年度上字第一四七○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人法定代理人已變更為乙○○，並經聲明承受訴訟，合先敍明。 次查上訴人主張：伊於民國八十三年六月二十八日承攬被上訴人「一六一ＫＶ汐止－ 民生、南港－松山線＃－＃基礎遷移工程」，工程總價為新台幣（下同）九百零 八萬八千元。施工中發現第二十五基座設計有誤，經請被上訴人同意後變更設計，就 變更部分達成追加工程金額十二萬零六百十七元之協議。被上訴人乃通知伊派員携帶 公司大、小印章，以領回契約變更會核書，惟竟私將「第一次設計變更施工補則」暗 夾於契約變更會核書中，並以伊公司大、小印章蓋於騎縫上。伊領回後發現，雖向被 上訴人異議，惟未獲置理。現伊已按變更設計後工程施工完竣，被上訴人尚有尾款二 百七十三萬六千一百四十八元未付，經催索未獲給付等情，求命被上訴人如數給付並 加付自八十五年四月二十八日起至清償日止法定遲延利息之判決（上訴人上開請求中 關於十六萬六千一百四十八元本息部分，業經原審維持第一審所為上訴人勝訴判決確 定）。 被上訴人則以：伊公司雖尚有工程尾款二百七十三萬六千一百四十八元未付與上訴人 ，惟上訴人就系爭工程遲至八十四年四月十八日始報竣工，扣除停工日及放假日，第 二十五基座部分實際施工天數一五七日，逾期六二日，第二十六、二十七基座部分實 際施工天數二一七日逾期一二二日。依兩造訂立之變更設計後之第一次設計變更補則 約定，第二十五基座每逾期一日罰款八千元，第二十六、二十七基座工程，每逾期一 日罰一萬七千元。是第二十五基座工程部分應罰款四十九萬六千元，第二十六、二十 七基座工程部分應罰款二百零七萬四千元，共計二百五十七萬元，就此部分主張與伊 應付之尾款金額抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張兩造訂立工程契約，由上訴 人承攬「汐止－民生、南港－松山線＃－＃基礎遷移工程」，工程款連同二十五 基座變更設計追加之工程金額十二萬零六百十七元及原工程款九百零八萬八千元，合 計九百二十一萬四千六百四十八元，現尚有尾款二百七十三萬六千一百四十八元未獲 給付等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟查上訴人承攬之工程施工期，關於 第一區即第二十五基座工程為九十五日曆天，每逾期一日曆天罰款二萬五千元降為八 千元，第二區即第二十六、二十七基座工程亦為九十五日曆天，每逾期一日曆天罰款 二萬五千元，改為一萬七千元等情，有工程承攬契約及第一次設計變更施工補則可按 。上訴人雖爭執設計變更施工補則未經其同意，不生效力云云，惟按設計變更施工補 則就逾期罰款之約定係將原工程劃分為第一區及第二區工程為訂定，且逾期罰款由原 工程承攬契約之每逾期一日曆天罰二萬五千元改為八千元及一萬七千元，顯較有利於 上訴人。且查蓋於第一次設計變更施工補則騎縫上之上訴人印章，上訴人既自認為真 正，苟上訴人認該印章為他人所盜蓋，依民事訴訟法第二百七十七條規定，自應由其 就此有利於己之事實負舉證責任。但上訴人僅空言主張印章為被上訴人盜蓋，尚無可 取。次查第一區即第二十五基座工程及第二區之第二十六、二十七基座工程，其開工 日期均為八十三年八月十七日，僅因第二十五基座因變更設計，自八十三年九月二十 三日停工，至同年十二月五日重新開工，停工七十三日不計入工期，至於第二區之第 二十六、二十七基座工程則不涉及變更設計，不生停工問題。關於竣工日期，兩造就 第一區第二十五基座工程於八十四年四月十八日由上訴人提出竣工報告，經被上訴人 驗收之事實均不爭執，且有上訴人提出之竣工報告單一紙可按。至於第二區第二十六 、二十七基座工程部分，上訴人雖提出施工照片、工程驗收紀錄，主張業於八十四年 一月二十七日竣工，惟為被上訴人所否認，辯稱八十四年一月二十七日僅係報請初驗 ，因上訴人尚未完成拆模整地及復原工作，不符合工程已竣工之約定等語。查兩造簽 訂之工程承攬契約第十一條㈡約定：「工程竣工（包括分項工程竣工）時，乙方（即 上訴人）應即提出竣工報告單，但工程全部竣工之正式驗收除另有規定，須俟乙方辦 妥臨時設備拆收與借用器材歸還並清理工地後辦理」等語，則全部竣工自應包括辦妥 臨時設備拆除與借用器材歸還並清理工地，亦即上訴人提出竣工報告單時，須被上訴 人已隨時可得驗收方得謂竣工。查台北市政府工務局養護工程處於八十四年二月二十 一日致函被上訴人台北供電區營運處，其主旨載明：「貴處所設＃二十六、＃二十七 電塔基礎已完成，惠請督促承商速將反循環基樁泥漿運離，並將圍籬恢復原狀。」有 該處（八四）北市工養施字第五一九四八號函附卷可按。顯示遲至八十四年二月二十 一日，上訴人仍尚未辦妥臨時設備拆除並清理工地，自難謂已竣工。是以第二區即第 二十六、二十七基座工程，應以上訴人另於八十四年四月十八日提出「竣工報告單」 之日為竣工日。至於被上訴人雖於該日後始完成驗收，仍不影響上開工程之竣工日期 。綜上所述，第一區第二十五基座及第二區第二十六、二十七基座之開工日期均為八 十三年八月十七日，竣工日期均為八十四年四月十八日，工期各為二四四日，惟第二 十五基座工程因變更設計扣除八十三年九月二十三日起至同年十二月五日復工期間之 七十三日停工日不計入施工期及逾期完工後之放假日十四日後，其實際工期為一五七 日，比約定之九十五日曆天，計逾期六十二日，依第一次設計變更施工補則每日罰款 八千元，逾期罰款為四十九萬六千元。另第二十六、二十七基座工程工期為二四四日 ，扣除八十三年十月九日、十日及同年十二月三日之選舉日，不計入工期，並扣除該 工區逾期完工後之放假日二十四日後，其實際工期為二一七日，計逾期一二二日，依 約定每逾一日罰款一萬七千元計算，其逾期罰款為二百零七萬四千元，二者合計為二 百五十七萬元。被上訴人就此部分抗辯上訴人應依約給付，尚無不合。查系爭工程承 攬契約原約定每逾一日曆天罰款二萬五千元，因第二十五基座工程變更設計，兩造因 另行約定將該部分工程逾期罰款改按每逾一日曆天罰款八千元，第二十六、二十七基 座工程即第二工區，每逾一日曆天罰款一萬七千元，已較原約定之違約金為低，且上 訴人所承攬之系爭工程，屬公共工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期完工之違 約金之約定，無非在督促承攬人於約定之期限內完成承攬工作，以免影響社會大眾行 之權利與便利，以原訂每日二萬五千元之違約金與工程總價九百二十一萬四千六百四 十八元相比，不過千分之二‧七一，與一般工程罰款相較，尚非過高，遑論調降後之 八千元及一萬七千元。上訴人主張，被上訴人所請求之違約金過高云云，尚非可取。 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債 務互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。被上訴人以上訴人應給付之違約金二百 五十七萬元範圍，主張與伊應付之工程款之債務抵銷，依法應予准許。經抵銷後上訴 人可請求之工程款為十六萬六千一百四十八元，其就此部分之本息請求第一審判予准 許，尚無不合；逾此部分之請求於法核屬無據，為其心證所由得。復說明對上訴人其 他主張及攻擊方法之取捨意見，爰就第一審所為命被上訴人給付超過上開本息部分判 決，依被上訴人之上訴，予以廢棄改判駁回上訴人之訴，並駁回上訴人之上訴，經核 於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞爭論被上訴人主張抵銷之違約金過高，並就原審 取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，聲明廢棄，難 認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日