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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第八八三號 　　上　訴　人　晟軒建設有限公司 　　法定代理人　游秀米 　　被 上訴 人　黃柏松 　　訴訟代理人　賴青鵬律師 　　　　　　　　賴素如律師 右當事人間請求確認出資返還請求權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十 二日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一八二六號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊對訴外人林鎰清有本票債權新台幣 (下同) 一百九十九萬二千 五百五十五元，並已取得臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十四年度票字第四五 七一號准予強制執行之裁定，因林鎰清係上訴人之股東兼董事，出資七百萬元，伊乃 於民國八十五年一月十七日聲請對之為強制執行，經板橋地院同年一月二十三日（原 判決誤植為二十二日）八十五年度民執實字第七八八號執行命令，於上開債權額內扣 押林鎰清對上訴人之出資返還請求權，上訴人竟以林鎰清因執行職務任用私人造成公 司損害為由聲明異議，否認其有上開出資返還請求權存在等情。求為確認林鎰清對上 訴人有一百九十九萬二千五百五十五元之出資返還請求權存在之判決。 上訴人則以：林鎰清雖為伊之股東，惟其因執行業務，任用私人，亦未盡監督之責， 致另股東涉犯侵占罪嫌，雙方互控侵占，造成伊重大損害，應負損害賠償責任，且此 損害在扣押命令核發前即已發生，伊得主張抵銷；林鎰清對伊是否仍有出資返還請求 權存在及其數額多寡均不確定，被上訴人不得以此將來未定之權利為確認之標的；且 被上訴人縱獲勝訴判決確定，亦不得執為執行名義，其訴欠缺權利保護之必要等語。 資為抗辯。 原審以：被上訴人主張上開事實，有執行命令，上訴人公司執照、設立登記事項卡、 股東名簿、董事股東名單、聲明異議狀可稽，並經調閱板橋地院八十五年度民執實字 第七八八號執行卷無訛，堪信為真實。查上訴人既否認林鎰清對其有出資返還請求權 存在，則該出資返還請求權是否存在，於兩造間即屬不明確，形式上觀察，被上訴人 如獲勝訴判決，即得對林鎰清該項財產執行受償，自有即受確認判決之法律上利益。 次按執行業務之股東，違背法令章程或股東會議決議，致公司受有損害者，依公司法 第五十二條（第一百零八條）規定，固應負損害賠償之責。惟該股東所執行者，限係 公司之業務，始足構成，倘僅屬股東間之侵占，則與該條所定賠償責任有別。上訴人 於第一審陳稱：林鎰清與另股東間互控侵占刑案，尚未判決定讞，其對上訴人應否負 賠償責任及其數額尚待審認云云，與其於前揭聲明異議狀載稱：股東林鎰清因執行職 務任用私人，造成公司重大損害等語不符，嗣於本審復改稱：原負責人林鎰清因用人 不當，未盡監督之責，致另股東涉犯侵占罪嫌，雙方互控侵占等情，所辯前後迥異。 參以板橋地院八十四年度自字一八七號、八十四年度訴字一○○九號刑事判決亦載， 此係林鎰清與其妻舅陳漢卿於七十九年及八十年間分就坐落台北縣永和市「南宏貴族 工地」、中和市「偉廉華」工地、土城市「名門貴族」工地預售屋銷售事宜，成立合 夥契約所生之糾紛，且陳漢卿及其妻張麗娟當初亦係以：渠等與林鎰清共同出資，合 夥經營建築工程，於台北縣永和市○○段購地興建南宏貴族大廈，販售謀利等情而提 出告訴，顯係林鎰清私人間之合夥糾紛，自與上訴人公司無涉。又上開刑事案件嗣亦 均認不能證明犯罪而判決林鎰清無罪，難謂林鎰清有何損害上訴人之不法行為。再者 ，林鎰清原為上訴人股東兼董事長，於八十五年三月十三日，經台灣省政府建設廳撤 銷其董事長之登記，嗣於八十五年七月三日始由游秀米接任法定代理人，有戶籍謄本 、台灣省政府建設廳函暨所附公司登記事項卡、董事、股東名單及經濟部公司登記可 稽。則林鎰清於八十五年三月十三日之前，仍為上訴人之董事長，依公司法第一百零 八條第一項後段規定，有權對外代表上訴人。經核閱上開執行卷，上訴人八十五年二 月二日之聲明異議狀僅蓋用公司印章，雖未見林鎰清以法定代理人身分同時具名。惟 審其內容係主張：「本公司股東林鎰清因執行職務任用私人，造成公司重大損害，依 公司法第五十二條第二項規定應負損害賠償責任，是其是否有權請求出資之返還及數 額等俱有爭議」等語，其既明知為債務人，卻仍代表上訴人自稱其對上訴人負有前揭 損害賠償債務等不利於己之陳述，顯違常理，參以游秀米為林鎰清之妻，且現係上訴 人之法定代理人。足證上訴人上開聲明異議應為林鎰清所為，或上訴人與林鎰清間虛 偽通謀之意思表示，冀以阻礙執行，其主張抵銷，對於被上訴人不生效力。綜上所述 ，林鎰清對上訴人之出資返還請求權仍然存在，從而被上訴人訴請確認訴外人林鎰清 對上訴人有一百九十九萬二千五百五十五元之出資返還請求權存在，即屬有據，應予 准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查執行法院係將林鎰清 對上訴人之出資返還請求權為扣押，經上訴人聲明異議，否認該出資返還請求權之存 在，為原審調閱執行卷所確定之事實。被上訴人因而訴請確認林鎰清之出資返還請求 權存在。則原審以前開理由為上訴人敗訴判決，於法並無違誤。上訴論旨，猶執前詞 ，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 一 日