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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第八九九號 　　上　訴　人　新喆企業有限公司 　　法定代理人　林添良 　　訴訟代理人　潘永芳律師 　　被 上訴 人　誼昌空調工程有限公司 　　法定代理人　郭松林 　　訴訟代理人　王昧爽律師 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十三日台灣高等 法院第二審判決（八十五年度上字第一八八六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年十二月十五日與伊訂立買賣契約，向伊買 受消音箱、隔音門、矽酸鈣板等物品，約定總價為新台幣（下同）三百三十萬元，先 付定金二成六十六萬元，交貨時給付貨款七成二百三十一萬元，尾款三十三萬元於上 開隔音門、矽酸鈣板施工時給付。伊除已交付矽酸鈣板一百十片，不足之五百零八片 依約扣減價款四十萬六千四百元外，其餘貨品均已交付，被上訴人依約應給付伊貨款 二百八十九萬三千六百元。詎被上訴人僅支付其中一百三十六萬元，尚欠伊一百五十 三萬三千六百元未償，經伊催討，仍不置理等情。求為命被上訴人給付伊一百五十三 萬三千六百元及加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭契約之性質為承攬，上訴人遲不依約施工，經過相當時期而未完 成工作，依民法第五百零二條、第五百零三條規定，伊得請求減少報酬一百五十三萬 三千六百元及解除契約。且伊嗣將系爭工作轉包予訴外人旭懋環保科技有限公司（以 下簡稱旭懋公司），多支付工程款八十四萬一千四百元，上訴人應賠償伊所受此項損 害，伊以之與系爭貨款債權抵銷，上訴人亦不得再向伊為任何請求等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命被上訴人給付上訴人六十三萬一千一百元本息部分之判決，改 判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴， 係以：兩造於八十三年十二月十五日簽訂合約書，由被上訴人向上訴人購買消音箱、 隔音門及矽酸鈣板，被上訴人已支付貨款一百三十六萬元，有合約書可稽，並為兩造 所不爭，自屬真實。系爭契約雖名為買賣契約，惟依其但書第一條、第三條及本文第 五條約定意旨，已將上訴人之施工義務列為契約之要素，其性質自非單純之買賣契約 ，而係承攬與買賣之混合契約。按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限 完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬，民法第五百零 二條第一項定有明文。上訴人於系爭契約訂立後以迄八十四年十一月七日，經被上訴 人多次催告，均未施工，有被上訴人提出之郵局存證信函二件可稽，並據證人即台灣 省住都局中區工程處南投工務所監工蕭宏章、李國順結證屬實。上訴人雖謂：被上訴 人違反機械進場前及三十天前應通知伊施工之約定，阻礙伊施工云云。惟被上訴人縱 有此違約情形，於客觀上尚不致令上訴人無法施工，業經證人曾炳松證述明確，其僅 為上訴人可否向被上訴人請求賠償增加之成本之問題，非得執此據為拒絕施工之理由 。上訴人無故遲延施工，自屬可歸責於其之事由。依上說明，被上訴人請求減少報酬 ，洵非無據。應依上訴人未施予工作，由被上訴人另委請他人施作部分所支出之費用 ，以定其所得請求減少報酬之數額。系爭上訴人未完成之工作，嗣由旭懋公司承包施 工，被上訴人支付之工程款為二百三十五萬元，有工程合約書、施工圖及工程單價分 析表可憑，並據證人曾炳松證述無訛。上訴人雖主張該工程單價分析表第十項關於隔 音牆用矽酸鈣板之工資過高，及第十一項部分非伊施工範圍云云。但查上開第十、十 一項係有關天花板隔音及牆面隔音部分之工資，於系爭契約但書第三條已明定隔音門 、隔音牆、天花板設備部分，由上訴人責任施工，以業主施工圖為主。上開部分工作 並均屬施工圖圖面範圍，自為上訴人原應施作之範圍，上訴人於八十四年十月間亦曾 委請旭懋公司估價，其估價金額為二百三十九萬七千七百七十六元，有工程報價單可 考，核與被上訴人支付該公司之工程款相當，上訴人復未能舉證證明該矽酸鈣板之施 工價有過高情形，空言主張，自非可採。被上訴人於其所支付之上開工程款二百三十 五萬元範圍內請求減少報酬，並以此債權與上訴人之系爭貨款債權抵銷，洵無不合。 上訴人於抵銷後，其系爭貨款債權已消滅，從而，其請求被上訴人給付伊系爭貨款及 加付法定遲延利息，自不應准許等詞，為其判斷之基礎。 查系爭合約但書第一條約定：「工程施工（隔音門、隔音牆、天花板）時，請以三十 天前通知新喆公司（即上訴人）施工，另注意，各機房之機械未進場前一定要通知新 喆公司施工。」而上訴人一再主張：被上訴人未依上開約定通知伊施工，且先將現場 主機完成，致伊施工困難，屢經伊催促，被上訴人均不配合，伊於八十四年十一月四 日僱工至現場施工時，並遭上訴人拒絕，伊不負違約之責等語（見第一審卷四三、五 八、一三一頁），已據提出郵局存證信函、現場照片、工資收據等件為證，並經證人 即上訴人之受僱人邱明華證述屬實（見第一審卷六○至七○頁、九二頁）。參以系爭 合約未約定完工期限，為被上訴人所不爭（見第一審卷七四頁背面、一二○頁），被 上訴人係於八十四年十月三日及十月十九日始以郵局存證信函通知上訴人應於八十四 年十一月六日前入場施工（見第一審卷三一至三五頁）。倘被上訴人先前並未依上開 約定通知上訴人施工，則系爭工程至八十四年十一月七日仍未施工完成，上訴人主張 非可歸責於伊，是否毫無足採，即待研求。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由 為上訴人不利之判斷，殊嫌速斷。次按定作人依民法第五百零二條第一項請求減少報 酬，法院應依工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成工作，致 定作人所受損害情形，以為酌定減少報酬數額之標準。至於尚未完成之工作，因承攬 契約未經解除或終止，承攬人仍負履行之責，定作人將該未完成之工作另行交由他人 施工完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害。原審遽以被上訴人將 系爭工程未完成之工作交由旭懋公司施工完成所支付之費用，作為酌定減少上訴人報 酬之依據，並有未合。末查民法第五百零二條第一項所定定作人之減少報酬請求權為 形成權，一經行使，即生減少報酬之效果，承攬人就該減少之報酬，其債權即不存在 。原審認被上訴人之減少報酬請求權為債權，得以之與系爭貨款債權抵銷，尤難謂洽 。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 五 日