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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第九一三號 　　上 訴 人　陳淑華 　　被上訴人　許順興 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十七日臺 灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二一九號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：訴外人徐平妹（原被上訴人之妻，已離婚）竊取伊之印鑑章、印 鑑證明、國民身分證及伊所有如第一審判決附表（下稱附表）㈠㈡所示之房地所有權 狀，持向上訴人借款並設定債權額新臺幣（下同）六十萬元及三百萬元之抵押權登記 ，惟各該債權並不存在等情，求為：確認上訴人就伊所有如附表㈠所示之不動產， 以臺北市大安地政事務所八十二年大安字第二一七二九－○號收件，於民國八十二年 七月八日登記擔保債權額六十萬元之抵押債權不存在，上訴人應將該抵押權登記塗銷 ；確認上訴人就伊所有如附表㈡所示之不動產，以新竹縣竹北地政事務所八十二年 六月二十九日第一三一二九號收件，於八十二年六月三十日登記之本金最高限額三百 萬元抵押權所擔保之債權三百萬元不存在，上訴人應將該抵押權登記塗銷之判決。 上訴人則以：徐平妹係受被上訴人之委託，持上開證件向伊洽辦借款及設定抵押權登 記事宜，且被上訴人於徐平妹以電話通知其印鑑不符，重新申請印鑑證明時，並未就 以系爭房地供借款之擔保物一事明確表示反對，是被上訴人就系爭借款及抵押權之設 定應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人陳明系爭抵押借款：「原告 皆未出面」，被上訴人既始終未出面，上訴人抗辯借款前被上訴人已就擔保物價值與 上訴人有所討論，並提出上證六買賣契約書及邀上訴人察看現場，復在電話中就借款 之事與上訴人通話各情，即非實在。又上訴人或抗辯經被上訴人授權或經其同意或被 上訴人親自與之討論及對話，反覆閃爍其詞而乏實據，亦不足採信。其另以最初向臺 北市大安地政事務所申請設定抵押權登記時因印鑑不符被退件，逾期未補正遭駁回， 經徐平妹電話通知被上訴人要求重新申請印鑑證明，指系爭借款及抵押權之設定為被 上訴人所知情、同意或曾授權。惟按所謂印鑑不符，係指申請文件所蓋用之印章非印 鑑章，亦即文件上之印文與印鑑證明上之印文不符。故如屬印鑑不符，應蓋印鑑章以 補正或變更印鑑登記，決非重新申請印鑑證明所能達補正之目的。上訴人既以代書為 業，不應無此常識，所稱印鑑證明不對、不符、或不清楚，應係印鑑證明上之印文不 清，須重新申領。上訴人對證人徐平妹證述二次印鑑證明均係其申請一節並未爭執， 僅稱係渠夫妻日常家務之代理云云，惟被上訴人既未授權，又無此需要，何來代理？ 而抵押借款如係徐平妹擅為，亦應認其通話對象不可能為被上訴人。印鑑證明乃徐平 妹所申請，上訴人未主張及舉證申請書上有被上訴人之筆跡或簽名；設定抵押權有關 之契約書、委託書、申請書及借據等亦無被上訴人之筆跡與簽名，尤為上訴人所明知 ，已足證明被上訴人並無知情、授權或同意之事實。上訴人雖聲請訊問證人王又平， 惟依其陳述，王又平僅介紹徐平妹向上訴人借款，及於徐平妹先後二次携帶文件借款 時在場，所見所聞均來自上訴人與徐平妹，尚不足證明被上訴人是否確曾參與抵押借 款之事；且王又平與上訴人及徐平妹熟識，必知被上訴人白天擔任司機，晚上兼業清 潔工，既無宗祠，亦未經營工廠。若謂上訴人之主張為真，則係王又平與徐平妹勾結 欺騙上訴人，難期其為有利上訴人之供證；否則，即上訴人之主張虛偽，縱為上訴人 有利之陳述，亦不足採信，故無予傳訊之必要。徐平妹三次為不利被上訴人之證言， 係在其所涉竊盜、偽造文書刑案偵查及通緝到案審理時所為脫卸罪責之詞，本難期其 無偽；僅電話錄音及印鑑證明之申領，有該錄音帶及申請書可憑，不敢否認而坦承錄 音帶中所稱係其一人借款設定抵押之內容為「真」，二次印鑑證明確係其申請，雖併 稱錄音是被上訴人「設計套」的，惟縱係設計套話，既經其承認為「真」，即非不可 作為證據，自堪據以認定系爭借款及設定抵押係徐平妹所擅為，其餘不利於被上訴人 之證言，則均與事實不符而不足採信。再者，依土地登記簿謄本及拍賣抵押物裁定之 記載，八十二年六月三十日登記之最高限額抵押權，其債權額為三百萬元，同年七月 八日登記之抵押權債權額為六十萬元，前者實借二百四十六萬二千五百元，故上訴人 抗辯共交付三百六十萬元，先借六十萬元，二月後再實借三百萬元，固屬顛倒不實； 證人徐平妹供證共借三百六十萬元，先給被上訴人一百多萬元（僅先借六十萬元，何 能交付一百多萬元），再給一百八十萬元，亦屬虛偽，均不足採信而無從為有利上訴 人之認定。上訴人另提出上證一號至六號及上證八號證物，指被上訴人已授予徐平妹 代理權，被上訴人主張徐平妹於同年六月間盜用印章不實，及被上訴人一再因借貸發 生訴訟。關於上證一土地登記申請書及上證三借據，其上並無被上訴人之筆跡及簽名 ，印文係徐平妹盜蓋，已如前述。至盜用印章日期，被上訴人初雖主張係八十二年六 月，但經調閱抵押權設定登記文件後，已改稱係五月十一日。此不僅不足為被上訴人 不利之認定，且適足以證明其未參與抵押借款而不知實情。上證二即地政機關駁回登 記之通知書，為徐平妹未及時補正之故，與被上訴人無關。上證四、五為存證信函之 信封及回執，上證六為被上訴人買受系爭抵押標的物之買賣契約，並非被上訴人所交 付，上證八民事判決，業據被上訴人陳明係徐平妹擅以系爭房地借款所生訴訟，與本 件無關。被上訴人既未授權或同意徐平妹向上訴人抵押借款，亦無表見代理之情形， 其訴請確認系爭抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，應予准許等詞，為其判斷之 基礎。 惟查本件上訴人履次抗辯系爭借據經被上訴人以保證人之身分簽名蓋章，並提出被上 訴人不爭之不動產買賣契約書供核對筆跡（見原審上字第一宗卷第六九頁及第六二頁 ），乃原審未說明理由及依據，遽謂該借據無被上訴人之筆跡及簽名，為上訴人所明 知，進而認定被上訴人於系爭抵押借款並無知情、授權或同意之事實，而為上訴人不 利之判決，已難認無判決不備理由之違法。又上訴人係陳稱其交付徐平妹共三百六十 萬元（見一審卷第二五頁），另以：證人王又平於八十二年二月間，以被上訴人需款 五、六十萬元修宗祠為由，介紹徐平妹向上訴人借款，過二月徐平妹偕同王又平，再 以被上訴人經營工廠需三百萬元週轉為由，向上訴人借款，上訴人為慎重起見，要求 徐平妹以電話聯絡被上訴人，經被上訴人首肯云云（見原審上字第一宗卷第六八頁、 六九頁），聲請訊問證人王又平。查上訴人並未陳述先借六十萬元，二月後再實借三 百萬元，原判決以此與徐平妹所稱交付之款項相矛盾，指其借款不實，自非無認定事 實與卷證資料不符之違法；且以前揭臆測之詞，謂難期證人王又平為有利上訴人之證 言，或縱為有利上訴人之陳述，仍不足採，因認無傳訊王又平之必要而未予調查，亦 欠允洽。再者，上訴人提出上證八號民事判決，證明被上訴人一再因借貸與人發生訴 訟，其所謂之上證八號民事判決，依卷內資料，僅為歷審判決主文影本（見原審上字 第二宗卷第四○頁），原審未詳加調查審認，徒據被上訴人陳稱此係徐平妹擅以系爭 房地借款所生訴訟，即認與本件無關，尤非適法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予 廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十一 日