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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第九二七號 　　上　訴　人　蕭 錦 城 　　　　　　　　張 貞 松 　　共　　 同 　　訴訟代理人　王 奕 棋律師 　　被 上訴 人　蘇 鉛 輝 　　　　　　　　蘇 國 勝 　　　　　　　　蘇張由子 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十一日台灣高等法 院臺南分院第二審判決（八十三年度重上字第五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院臺南分院。 理 由 本件被上訴人蘇張由子、蘇鉛輝、蘇國勝主張：上訴人張貞松、蕭錦城承受訴外人王 萬枝等人與伊間就坐落台南市○○區○○段一六一三之七等地號共十二筆土地（下稱 系爭土地）之合建契約，由上訴人另與伊就系爭土地訂立買賣契約，並約定社區之幼 稚園、店舖（游泳池）、超級市場按合建比例，由伊分得百分之三十五。另以附約約 定伊先將上揭土地所有權移轉登記予上訴人，將來再由上訴人辦理百分之三十五之土 地（分割或『持分』）予伊三人，並由第一審共同被告黨象萊為上訴人之連帶保證人 。伊已依約將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之指定人即第一審共同被告廖劍平。 是上訴人依約應將上揭六間店舖之百分之三十五即二‧一間店舖、六戶保留戶及超級 市場用地即分割後之台南市○○區○○段○○○○號土地面積○‧二一六四公頃超級 市場所有權百分之三十五移轉登記予伊。嗣上訴人已完成店舖及保留戶，惟就二‧一 間之店舖及六間保留戶迄未移轉所有權登記予伊，另超級市場亦迄未興建，已經構成 違約。茲該二‧一間之店舖及六戶保留戶，依現行土地公告現值計算，土地共值新臺 幣（下同）一千七百零四萬三千五百二十七元；另關於超級市場及其土地，因伊自民 國六十八年六月八日起即將系爭土地所有權移轉登記予上訴人指定之廖劍平，並交其 管理，上訴人迄未興建超級市場，伊亦不能利用，已通知解除契約，自七十二年七月 一日起至八十三年二月底止，伊所受相當於租金之損害賠償計二十九萬三千二百零五 元。上揭二項合計一千七百三十三萬六千七百三十二元，上訴人自應與第一審共同被 告黨象萊負連帶給付責任等情，因依債務不履行之法律關係及不當得利之法律關係， 求為命上訴人連帶給付伊一千七百三十三萬六千七百三十二元，並自八十三年三月十 日起按法定利率計算遲延利息之判決（被上訴人利息之請求超過八十三年三月二十九 日部分，己經第一審判決其敗訴，未據被上訴人聲明不服。被上訴人蘇張由子另請求 第一審共同被告廖劍平自八十三年四月一日起至交還上開溪頂段一七○○號土地日止 ，按月給付伊四千一百二十六元之損害金部分，經原審維持第一審所為被上訴人蘇張 由子敗訴之判決後，該被上訴人不服，提起第三審上訴，因其不得上訴第三審，本院 另以裁定駁回之。又被上訴人另請求第一審共同被告黨象萊負連帶責任部分，經第一 審判決黨象萊敗訴後，未據其聲明不服）。 上訴人則以：前揭六戶保留戶中，除其中一戶已移轉所有權登記予被上訴人指定之人 外，其餘均因被上訴人未配合繳納土地增值稅及其他稅捐，致迄今未為所有權移轉登 記，咎在被上訴人，非伊不履行契約。又前揭二．一間店舖雖經伊興建完成，但建造 執照起造人名義為訴外人陳存仁，因被上訴人與陳存仁間尚有爭執，而拒絕交付伊並 移轉所有權登記。另超級市場未興建之原因，係因其起造人為王萬枝名義，不能變更 為伊之名義，是以不能興建，亦非伊之過失。又縱認伊應負所有權移轉登記或損害賠 償責任，然被上訴人就伊所墊付之增值稅、保證金、裝修費、路權交際費、道路整修 費等共計三百五十九萬六千六百七十八元，如以月息二分計算，即達九千餘萬元，即 以被上訴人蘇鉛輝同意之月息一分計算，亦為四千八百二十五萬六千一百十二元，伊 得以此主張抵銷等語，資為抗辯。 原審維持第一審就被上訴人對上訴人之前揭請求所為勝訴部分之判決，駁回上訴人之 上訴，無非以：被上訴人主張上訴人為接替訴外人王萬枝等人與被上訴人間之合建契 約，而於六十八年四月二十六日以買賣之名義，與被上訴人就系爭土地訂立不動產買 賣協議書（下稱協議書），並在協議書上附註第二項約定：「社區之幼稚園、店舖（ 游泳池）、超級市場亦按合建比例，乙方（指被上訴人）分得百分之三十五，甲方（ 指上訴人）分得百分之六十五」。另於六十八年五月十七日另訂附約（下稱附約）第 二條約明：「而現土地因先辦給甲方，故將來須由甲方再辦百分之三十五之土地（分 割後或持分）給乙方」之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之協議書及附 約足憑，堪認屬實。則上訴人對被上訴人負有給付保留戶土地、建物六戶及已興建六 間店舖百分之三十五即二‧一間店舖之房地暨超級市場興建後，建物、土地百分之三 十五之義務。關於被上訴人保留之六戶房地部分，雖上訴人抗辯：該六間保留戶，其 中一棟，已由被上訴人蘇鉛輝出售，並移轉所有權登記予杜作知，至其餘五戶，伊所 代表之九順建設股份有限公司（下稱九順公司）欲辦理所有權移轉登記予被上訴人， 且已向臺南市稅捐稽徵處申報，因被上訴人拒不繳納土地增值稅，致買賣被註銷，該 五戶房屋未能過戶（所有權移轉登記），係被上訴人拒絕受領所致，自不能請求賠償 損害云云，惟既為被上訴人所否認，而證人杜作知對於其房屋究係向何人所購，先後 所述互異，且其本人既記不清楚係向地主或建設公司所購，竟又能記得「建設公司一 個姓黨的清楚」，顯違常情。而黨象萊與上訴人本為第一審共同被告，立場一致，其 所稱：杜作知當時是向蘇鉛輝所買云云，不足為有利上訴人之證明。又依附約第三條 及協議書第八條之約定，既係約定上訴人得先行墊付後再由應付之價款內扣除。上訴 人自不得以被上訴人未提出應負擔部分之土地增值稅款，而拒絕辦理該保留之六戶房 地所有權移轉登記。是上訴人就應給付被上訴人上揭六間保留戶（房地）之義務，迄 未履行之事實，已足認定。又上開六戶房屋（及土地）現均未登記於上訴人名義，為 其所自承，其交付與移轉之義務已屬不能履行，被上訴人因而請求上訴人賠償該六戶 房屋（及土地）之價款，尚無不合。被上訴人就該六戶保留戶價款之計算，僅以占用 之土地面積（平均每戶面積為121.84平方公尺，六戶面積為731.04平方公尺）乘以起 訴時即八十二年七月份之公告現值每平方公尺一萬七千三百元計算，六戶土地價值為 一千二百六十四萬六千九百九十二元，此外關於房屋之價款及土地價款之市價與公告 現值之差額，被上訴人均予省略不請求。是被上訴人就六間保留戶（房地）價金之核 算，尚屬公允。再關於被上訴人應分得六間店舖百分之三十五即二‧一間部分，上訴 人迄今猶未將該百分之三十五即二‧一間店舖之房地所有權移轉登記予被上訴人之事 實，上訴人並不爭執，雖辯稱：被上訴人應分得二‧一間店舖部分，以訴外人陳存仁 名義申請建造執照，因建成之房屋為陳存仁名義，陳存仁以與被上訴人間尚有帳目未 清，而拒絕交付及移轉所有權登記，故不能交付及移轉予被上訴人，係可歸責於被上 訴人之事由云云。然亦為被上訴人所否認，且訴外人陳存仁拒絕將上開店舖所有權移 轉登記並交付予上訴人，係陳存仁與上訴人間之事，與被上訴人無涉，自不能認係可 歸責於被上訴人之事由。又上開店舖既未登記為上訴人名義，上訴人自屬給付不能， 從而被上訴人請求上訴人連帶給付該二點一間店舖（房地）之價金，亦無不合。而依 被上訴人就二‧一間店舖價金額之計算，係以六間店舖占用土地之面積（145.18＋11 2.07＋118.12＋121.08＋127.05＋102.60＝726.10平方公尺）乘以八十二年七月份公 告現值每平方公尺一萬七千三百元之總價一千二百五十六萬一千五百三十元之百分之 三十五即四百三十九萬六千五百三十五元。此外關於店舖之建物，及土地之市價與公 告現值之差價，被上訴人均不予請求，是被上訴人就二‧一間店舖部分請求之金額四 百三十九萬六千五百三十五元，亦屬合理。另關於超級市場部分，上訴人雖抗辯：超 級市場未興建，係因原始起造人名義為訴外人王萬枝，無法變更為被上訴人或其所指 定之人之名義，係不可歸責於上訴人之事由所致云云。然依上訴人張貞松與訴外人王 萬枝間於六十八年四月二十六日所定協議書第二項第六款所定「……起造人變更為乙 方或其指定人名義……」等語觀之，關於該超級市場起造人名義之變更，係屬上訴人 張貞松與訴外人王萬枝等人間之事，要與被上訴人無涉，是該起造人名義未能變更， 亦難認被上訴人有何可歸責之情事。上訴人迄今既未能完成興建超級市場及履行移轉 百分之三十五房地所有權登記於被上訴人之義務，被上訴人因而解除該部分之契約， 並請求其自七十二年七月一日起因未能利用該超級市場預定地所造成之損害，委無不 合。又所據請求之金額為占用面積二千一百六十四平方公尺自七十二年七月一日起至 八十三年二月二十八日解約時止，按各該時公告地價八成計算所得總金額年息百分之 十，共二十九萬三千二百零五元，亦屬公允。綜上計算結果，被上訴人得向上訴人請 求之金額共計：保留戶六間之價款一千二百六十四萬六千九百九十二元、二‧一間店 舖之價款四百三十九萬六千五百三十五元，及超級市場未能利用之損害二十九萬三千 二百零五元，合計一千七百三十三萬六千七百三十二元。上訴人雖又以：被上訴人應 給付之增值稅、保證金、利息、裝修費、路權交際費、道路整修款等合計三百五十九 萬六千六百七十八元及月息二分計算之利息得據以抵銷為辯。然為被上訴人所否認， 而上訴人對於上揭款項，僅提出自行計算之略表為憑，至於上開費用何時支付、為何 支付及何以須由被上訴人負擔，均未能提出相關證據以資證明，尚難憑採，上訴人所 為之抵銷抗辯，非屬有理。被上訴人請求上訴人連帶給付一千七百三十三萬六千七百 三十二元，及自訴狀繕本送達之翌日即八十三年三月二十九日起按法定利率計算之遲 延利息，自屬正當等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於原審曾一再辯稱：就其代墊之增值稅等費用計三百五十九萬六千六百七 十八元部分，被上訴人蘇鉛輝曾予承認，並同意依月息一分計算返還（當時因上訴人 蕭錦城不同意而未和解成立），依此計算結果，被上訴人應付予上訴人之金額為四千 八百二十五萬六千一百十二元，自得據以主張抵銷，當時被上訴人蘇鉛輝曾提出明細 資料表交由王奕棋律師轉交上訴人，王律師可為證等語，並提出該明細表影本一件為 證（見一審卷九六頁、二一九之一頁背面、原審卷一四四頁背面）。上訴人此一重要 之防禦方法及證據資料，既攸關其抵銷之抗辯是否全不可取，及被上訴人之請求是否 因上訴人之抵銷而消滅，自應詳查究明。乃原審疏未調查審認，又未於判決理由項下 說明其取捨意見，遽為上訴人不利之判斷，已有判決不備理由之違法。又查關於保留 戶六戶房地部分，除其中一戶已移轉於訴外人杜作知外，上訴人於原審係稱：其餘五 戶，其所代表之九順公司欲辦理所有權移轉登記予被上訴人，且已向臺南市稅捐稽徵 處申報等語（見原審卷九八、一四二頁），如果屬實，其餘五戶之所有權移轉登記， 似尚非已達給付不能之程度。究竟訴外人九順公司是否同意將該五戶房地之所有權移 轉於被上訴人，原審未遑進一步查明審認，率認該五戶之所有權移轉登記已屬不能履 行，被上訴人即得請求賠償其價款，亦嫌速斷。再查經原審認定屬實之六十八年四月 二十六日訂立之協議書第十一條載明：「其他約定事項：⒈關於地上建築物前乙方（ 指被上訴人）已與王萬枝、曾善、陳存仁、李大為、陳淑枝五人共同投資合建樓房契 約之權益無條件隨同移轉各無異議。⒉上項合建建造執照之起造人屬乙方之名義者， 由乙方負責變更名義與甲方（指上訴人）不得異議。但其手續由甲方辦理。」等語（ 見一審卷第一八一頁正面），則上訴人所辯：前揭店舖二間之建造執照尚為訴外人陳 存仁名義，店舖房屋雖經上訴人興建完成，但因被上訴人與陳存仁間尚有爭執而拒絕 履行，另超級市場之建造執照尚為訴外人王萬枝名義，被上訴人未依約變更為上訴人 名義，致未能興建，為不可歸責於上訴人之事由，上訴人不負債務不履行之責任等語 ，並請求訊問陳存仁為證云云（見原審卷九八、一四三頁），是否屬實及與協議書上 揭約定是否相符，自仍應待詳為究明。乃原審未斟酌及此，遽為上訴人敗訴之判決， 亦欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日