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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第九四九號 　　上　訴　人　葛　鑽 　　被 上訴 人　福壽園興業有限公司 　　法定代理人　陸宜芳 右當事人間請求償還借款事件，上訴人對於中華民國八十五年十月八日臺灣高等法院 第二審判決（八十五年度上字第六六四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人以其法定代理人陸宜芳為連帶保證人，由伊及伊妻葛王玉 英提供所有臺北縣○○鄉○○段○○堀、○○子、○○等小段土地十五筆為擔保，先 後設定二次抵押權，向訴外人臺灣人壽保險股份有限公司（以下稱臺灣人壽公司）借 款新臺幣（以下同）七千零四十萬元，詎被上訴人自民國八十三年四月起即未付息， 迭經臺灣人壽公司催告繳納，並表示如不繳納將拍賣抵押物取償，亦不置理。伊對上 開債務之履行有法律上之利害關係，乃於八十三年七月十八日代被上訴人清償一百九 十九萬二千二百二十六元，依民法第三百十二條規定，自得以自己名義就債權人臺灣 人壽公司之權利代位行使之等情，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判 決（上訴人併請求陸宜芳連帶給付部分，業受敗訴判決確定）。 被上訴人則以：上訴人及葛王玉英均為伊公司股東，七十五年間，為開發其所有私立 國榮公墓，以伊名義向訴外人臺灣土地銀行抵押借款二千三百萬元；八十年三月間， 為與伊共同建造國榮公墓之觀音殿納骨塔，復向臺灣人壽公司抵押借款七千零四十萬 元，其中第一筆借款二千三百萬元，除用以清償臺灣土地銀行之借款本息外，餘款即 用以開發國榮公墓，第二筆四千七百萬元借款中，第一期撥款係匯入上訴人在第一商 業銀行之帳戶，其餘則用以支付開發國榮公墓之工程款，故向臺灣人壽公司借款者實 為上訴人，伊僅係出名而已。上訴人並非利害關係之第三人，不得依民法第三百十二 條請求。且前揭七千零四十萬元之貸款，自借款日起至八十三年五月止之利息六百七 十五萬一千五百五十七元，係由伊代為繳納，上訴人又向伊借款一千五百六十四萬一 千四百三十元，伊亦得執以為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。 原審將第一審所為判決，關於命被上訴人給付部分，予以廢棄，改判駁回上訴人之訴 ，係以：被上訴人以上訴人與葛王玉英所有之十五筆土地，向臺灣人壽公司抵押借款 七千零四十萬元，自八十三年四月起未付利息，迭經臺灣人壽公司函催，上訴人乃於 八十三年七月十八日清償一百九十九萬二千二百廿六元，依民法第三百十二條規定， 訴請被上訴人償還其代償款項。按我國民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定， 如民法第二百八十一條第二項之連帶債務人、第七百四十九條之共同保證人、第一千 一百五十三條之共同繼承人等屬之，故同法第三百十二條所指就債之履行有利害關係 之第三人，即不應包括共同債務人在內。上訴人主張：伊單純提供抵押物為系爭借款 擔保，為物上保證人，屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人等情 ，為被上訴人所否認。查上訴人係系爭抵押借款之物上保證人及連帶保證人，業經借 款當時臺灣人壽公司之放款科長劉守東及承辦人員陳寶琴結證詳實，並據臺灣人壽公 司以八十五年五月廿一日臺壽財字第○○○○號函覆明確，附於原法院八十五年度上 字第五三○號卷內可稽。參以上訴人除提供土地設定抵押權作為借款之擔保外，尚與 被上訴人共同簽發本票二紙，並簽立借款約定書二份，交臺灣人壽公司收執，且土地 登記簿謄本及抵押權設定契約書、他項權利證明書亦均記載，上訴人在抵押權設定中 ，除為義務人外，尚兼有連帶債務人身分，足證上訴人並非單純提供擔保物之物上保 證人，而係兼有連帶債務人身分。被上訴人持向臺灣人壽公司申請貸款之借款申請書 ，雖未記載上訴人為連帶保證人，臺灣人壽公司同意貸款之董事會議事錄亦未將上訴 人載於保證人之列，然借款申請書係被上訴人向臺灣人壽公司申請貸款提出之文件， 仍待臺灣人壽公司之認可，上訴人在臺灣人壽公司董事會認可後，簽發本票，並簽立 借款約定書交予該公司收執，業如前述，若僅係單純提供擔保物之物上保證人，何以 有此行舉﹖借款申請書及臺灣人壽公司董事會議事錄之記載，尚不足以資為認定上訴 人並非連帶保證人之依據。又據承辦代書宋正才證稱：「臺灣人壽找我辦理，臺灣人 壽公司所承辦抵押權設定契約都為制式契約，本件是抵押人與臺灣人壽公司承辦的人 已洽妥好，再通知我去辦理登記（臺灣人壽公司也有設代書），該設定契約書之義務 人兼連帶債務人葛鑽，債務人葛王玉英，連帶債務人福壽園興業有限公司法定代理人 陸宜芳，依財政部規定，二個債務以上，義務人須兼連帶債務人，該契約書上訂立契 約時也有可能是空白的，我們後來再加上去也有可能，但契約內容一定是承辦人與設 定之人已講好條件，要如此寫代書才會如此填寫，否則代書個人沒有如此權利決定如 此填寫，訂立契約時沒有見過當事人，但好像記得有見過福壽園女老闆，拿印章來辦 理」等語，臺灣人壽公司承辦人陳寶琴亦結稱：「當時臺灣人壽作業程序，提供擔保 物所有權人，配偶指定為連帶債務人，是長官交代內部的規定」等語。是縱令抵押權 設定契約書上上訴人印章係陸宜芳持交與代書蓋用，蓋章時契約書係空白，內容事後 始填載，上訴人兼任義務人及連帶保證人既經借貸雙方談妥，即不受影響。上訴人簽 發本票，又簽立借款約定書交臺灣人壽公司收執，顯已對臺灣人壽公司明示負有全部 給付之責任，核與連帶債務之成立要件，並無不符，不得以其未「明示」而推翻上訴 人兼為連帶保證人之認定。臺灣人壽公司其餘催告函件，或稱上訴人為物上保證人， 應係對上訴人之身分未為完全之表達。該公司八十五年九月十三日臺壽財字第四八三 八號函主旨稱上訴人「代償債務人福壽園興業有限公司貸款」等語，與前述證人之陳 述不符，被上訴人辯稱係臺灣人壽公司應上訴人之請求而發，尚堪採信。該公司之催 告函正本寄發被上訴人，而以上訴人為關係人，寄與副本，係因承辦人匡偉於八十三 年底到職，非系爭抵押貸款之原始承辦人，依卷內資料催告所致，不能因此否定上訴 人兼為連帶債務人之身分。上訴人既非單純提供擔保物之物上保證人，而兼有共同債 務人身分，即非民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，依該條規定 ，請求被上訴人給付其代償金額及利息，要難准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定，是同法第三百十二條所指就債之履 行有利害關係之第三人，固不應包括共同債務人在內，惟清償人如除共同債務人之身 分外，尚且兼具該條所稱第三人身分者，於以第三人身分清償時，法律並未限制應依 共同債務人清償代位之列舉規定求償，自無不准依民法第三百十二條規定行使權利之 理。本件上訴人為系爭抵押借款之物上保證人及連帶保證人，為原審確定之事實，臺 灣人壽公司八十四年三月十五日臺壽財字第○○○○號函更記載：「……自八十三年 四月廿一日至同年十二月廿一日止之應繳利息，係由物上保證人葛鑽先生代繳」等語 。果爾，上訴人以物上保證人身分清償系爭債務，依民法第三百十二條行使權利，即 無不合，至被上訴人得以上訴人為共同債務人之內部關係抗辯，則不待言。原審以上 訴人兼具物上保證人及連帶保證人身分，而為不利上訴人之判斷，尚有可議。上訴論 旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十二 日 Ｔ