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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第九五二號 　　上　訴　人　吳 子 昌 　　　　　　　　杜 子 明 　　　　　　　　吳 子 玉 　　　　　　　　杜 秋 雲 　　　　　　　　杜李碧蓮 　　被 上訴 人　陳 石 林 　　訴訟代理人　潘 正 雄律師 　　　　　　　　李 郁 芬律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年一月二十七日台灣高等 法院台中分院第二審判決（八十五年度重上字第九○號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊等於民國八十一年八月卅一日向被上訴人借款新台幣（下同）四 億元，並以系爭坐落台中縣○○鎮○○段六四九、六五○、六七八之一、六五一、六 五二、六五三、六五三之一地號七筆共有土地供被上訴人設定抵押權及地上權。兩造 簽訂之協議書第七條約定，如伊等欲以系爭土地建造房屋，經徵得融資銀行書面同意 將融資撥付予被上訴人，被上訴人應出具建築之同意書。現伊等擬於系爭土地上建築 ，惟被上訴人拒不同意等情，爰依該約定，求為命被上訴人同意伊等於系爭土地上建 築，並不得禁止或妨害伊等於系爭土地上為建築之判決。 被上訴人則以：協議書第七條約定意旨，係上訴人原為土地所有權人，因渠等向被上 訴人借款，並設定抵押權及地上權，若渠等欲建築，於取得銀行書面同意，將融資撥 付予伊，確保伊之債權獲償後，伊始應同意建築，乃以上訴人為系爭土地之所有權人 為前提要件。因上訴人未於借貸期限內清償借款，系爭土地經伊聲請法院拍賣，並移 轉所有權，上訴人已喪失所有權，自無再請求伊同意渠等建築之權利等語，資為抗辯 。 原審依審理結果，以：查上訴人主張伊向被上訴人借款四億元，並以系爭七筆共有土 地供被上訴人設定抵押權及地上權，及簽訂借貸協議書之事實，業據提出借貸協議書 、土地登記簿謄本等件為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人雖主張： 依協議書第七條後段所載：「如乙方（即上訴人）欲以本件土地建造房屋，經徵得融 資銀行書面同意將融資撥付甲方（即被上訴人）時，甲方應出具乙方建築之同意書」 ，被上訴人應同意伊等建築云云。惟按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探 求當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時之事實及其他一切證據資料 ，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為判斷之標準，不能拘泥字面或截 取書據中一二語，任意推解，致失真意。本件上訴人向被上訴人借款，就被上訴人而 言，其簽訂協議書之目的無非在獲得債權之確保，該協議書第一條約定上訴人願以系 爭七筆土地及房屋全部提供被上訴人設定地上權暨抵押權；第五條約定借貸期間為六 個月；第六條約定如逾六個月期間上訴人未清償，被上訴人得選擇拍賣或由被上訴人 協同辦理移轉登記予被上訴人以供清償；第七條則約定：「上開土地房屋所有權狀由 甲方（即被上訴人）負責保管，如乙方倩償或借貸期間欲出賣或向他人辦理貸款清償 甲方時，甲方應返還或持交會同辦理。如乙方（即上訴人）欲以本件土地建造房屋， 經徵得融資銀行書面同意將融資撥付甲方時，甲方應出具乙方建築之同意書」（見一 審卷九頁、十頁），由簽訂協議書之契約目的，並對照前後條文，顯然係因上訴人就 系爭土地為被上訴人設定地上權，上訴人雖為土地所有權人，其於土地上建築之權利 即受限制，因此乃有該協議書第七條後段之約定，且該約定亦係以保障被上訴人之債 權為目的，故載明「經徵得融資銀行書面同意將融資撥付甲方（按指被上訴人）時」 ，被上訴人始應出具建築之同意書，使被上訴人能取得上訴人之銀行建築融資，清償 其借款債權。若上訴人未能徵得融資銀行書面同意將融資撥付被上訴人，被上訴人自 無出具建築同意書，同意其建築之義務。又簽訂協議書之見證人林辰彥律師亦證稱： 第七條後段係指清償期未到期之情況，如行使抵押權，就是協議完成了，不再有同意 建築之問題等語（見原審卷第二宗七頁反面）。足見上開第七條後段之約定，乃上訴 人於借款債務尚未清償時，如其欲在自己所有之土地上建築，並獲得銀行同意給予建 築融資及出具書面允將建築融資撥付予被上訴人，使被上訴人債權得以確保，上訴人 始得請求被上訴人出具建築同意書，並非上訴人欲於系爭土地上建築時，被上訴人即 須無條件予以同意，否則上開「經徵得融資銀行書面同意將融資撥付甲方時」之文句 豈非成為具文，喪失被上訴人確保債權之目的﹖況上訴人亦自承，協議書之內容，均 係依雙方當事人意思而立。是以必須上訴人為系爭土地所有權人，始有該協議書第七 條後段之適用，甚為灼然。經查系爭土地已因買賣為原因先後分別移轉登記予陳麗珠 、洪暘建設股份有限公司、蔡釗宗、賴哲男，嗣又因拍賣原因移轉登記予被上訴人， 被上訴人再以買賣為原因移轉登記屬訴外人林錦源所有，有土地登記簿謄本可考（見 原審卷第一宗六九頁至一七八頁），且因上訴人未清償債務，被上訴人並已行使抵押 權，獲償二億二千九百六十四萬九千零五十三元，尚有一億三千零三十五萬零九百四 十七元債務未獲清償，有台灣台中地方法院八十四年度民執字第七三三號強制執行金 額分配表可稽（見原審卷第一宗一一八頁）。上訴人早已喪失所有權，若謂被上訴人 仍有權於系爭土地上建築，無異使上訴人於不清償債務時，另又可取得於系爭土地上 建築之權利，其有違兩造簽訂協議書之真意，實無疑義。上訴人主張依協議書約定， 被上訴人應同意伊等於系爭土地上建築云云，乃斷章取義，殊不足採。上訴人雖另主 張：協議書第七條固附以伊等經徵得融資銀行書面同意將融資撥付被上訴人之條件， 惟被上訴人提出同意書為取得銀行融資貸款及由銀行同意將融資撥付被上訴人之先決 條件，伊等早已完成設計圖並向台中縣政府工務局申請指定建築線，就部分建築線之 指定，更循再訴願程序以求救濟。嗣後伊等獲建築線之指定，並與銀行洽談貸款事宜 ，惟被上訴人拒絕提出同意書以申請建築執照，取得銀行貸款之核准，致伊等無法取 得銀行之書面同意，依民法第一百零一條第一項規定，該條件已視為成就云云。惟均 為被上訴人否認，上訴人就此項主張雖提出建築線指示圖為證（見一審卷八五頁）， 然指示建築線，並非已獲得銀行同意予以建築融資之證據，何況被上訴人亦否認知悉 上訴人申請指示建築線之事實，上訴人亦迄未能就其先前曾要求被上訴人出具同意書 遭其拒絕一節，舉證以實其說。又上訴人於言詞辯論時始具狀聲請傳訊證人許金龍、 陳明同、唐永堂、張俊雄，用以證明渠等曾與金融機關洽談貸款事宜，惟洽談貸款事 宜，並非已獲得銀行同意建築融資，亦不能以洽談貸款事宜即推斷被上訴人事先拒絕 同意渠等建築，上訴人不能證明被上訴人故意阻止條件成就，此項主張自無可採。上 訴人復主張：依系爭協議書所載，伊等以不動產為被上訴人設定地上權，被上訴人則 以地上權之標的物提供伊等使用建屋，此二者間互為對價關係，故二者均屬有償行為 ，祇是互為抵銷而已，就被上訴人應同意伊等建築房屋部分，其法律關係自為租賃， 又被上訴人雖因法院之強制執行而取得系爭土地所有權，惟地上權之標的既已與伊等 訂有租約，此地上權之存續，對伊等自有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書 規定，該地上權不因混同而消滅，自不因被上訴人嗣又將所有權移轉予第三人而受影 響，被上訴人仍應同意伊等建築云云。惟查租賃者，係指當事人約定一方以物交與他 方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文。綜觀系 爭借貸協議書全文，係上訴人向被上訴人借款，並以系爭土地為被上訴人設定抵押權 及地上權，而被上訴人同意上訴人建築，又係以上訴人經徵得融資銀行書面同意將融 資撥付被上訴人為條件，並非如上訴人所主張單純係上訴人以渠等不動產為被上訴人 設定地上權，被上訴人則以其地上權為標的提供上訴人使用建屋。設定地上權與被上 訴人同意建築，並非互為對價，相互抵銷，更與上開租賃之法定要件，迥不相侔，是 上訴人主張兩者為租賃關係，殊屬無據。況上訴人既已無權利要求被上訴人同意渠等 於系爭土地建築，已如前述，則無論被上訴人之地上權消滅與否，上訴人均不得請求 被上訴人同意渠等建築，是上訴人此項主張，亦不足取。上訴人另主張被上訴人利用 保管伊等所有權狀之機會，以伊等未清償借款為由，擅自將系爭土地移轉予其妻陳麗 珠所有，依法無效，陳麗珠移轉予蔡釗宗、洪暘建設股份有限公司，再移轉予賴哲男 ，均提不出借款證明，故為虛偽買賣，均有塗銷之原因，系爭土地經強制執行拍賣， 被上訴人並非拍定人，其主張優先承買權，法院准其優先承買，其拍定亦屬無效，被 上訴人再移轉予林錦源，係欲提高銀行貸款額度，防止伊等追討系爭土地之虛偽移轉 ，亦有塗銷之原因，故伊等尚為系爭土地之所有權人，仍有請求權云云。惟上訴人此 項主張，均為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以實其說，已不能採信；且現土地 登記屬第三人所有，更無從認為渠等仍為所有權人；上訴人亦迄未能取得銀行同意予 以建築融資貸款，並以書面允將貸款撥付被上訴人，被上訴人自無同意建築之義務。 上訴人上訴理由陳述中雖一度謂：如認為所有權人始有系爭請求權，請予停止訴訟， 待伊等另行請求確認拍定無效及塗銷所有權登記之訴訟確定後，再行審理云云，係以 法院判斷結果及其另行起訴為條件，陳明欲停止訴訟，依法無據，併予敍明。綜上所 述，上訴人從未取得銀行同意予以建築融資貸款並將貸款撥付予被上訴人，上訴人亦 未清償借款債務，且已喪失系爭土地所有權，上訴人自無任何得請求被上訴人同意其 建築之權利。從而，上訴人依借貸協議書第七條後段約定，請求被上訴人同意渠等於 系爭土地上建築，並進而請求被上訴人不得禁止或妨害渠等於系爭土地上為建築，自 屬無據，不應准許，為其心證之由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予斟酌之理由 ，因而將第一審所為上訴人敗訴之判決，判予維持。經核於法洵無違誤。上訴論旨， 猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，予以指摘，另就原審已論斷者 泛言未論斷，求予廢棄原判決，不能認為有理由。又上訴人向本院提出之本院八十五 年度台上字第二六四三號民事判決一份及剪報影本三張，核係新攻擊方法，依法本院 無從斟酌，併為敍明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 八 日