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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第九六六號 　　上　訴　人　李 萬 得 　　　　　　　　李 清 標 　　　　　　　　李蕭月英 　　　　　　　　李 文 治 　　　　　　　　李 文 和 　　　　　　　　李 文 清 　　　　　　　　李 吉 男 　　　　　　　　李 文 邦 　　　　　　　　李 建 銘 　　　　　　　　李 木 塗 　　　　　　　　李 文 寰 　　　　　　　　李羅宿妹 　　共　　　同 　　訴訟代理人　顧 洪 昌律師 　　上　訴　人　陳 百 發 　　　　　　　　鄭 春 子 　　　　　　　　蔡 鄭 與 　　共　　　同 　　訴訟代理人　莊 志 成律師 右當事人間請求分割共有物等事件，兩造對於中華民國八十六年三月四日台灣高等法 院第二審判決（八十五年度上字第六二一號），各自提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人李萬得、李清標、李蕭月英、李文治、李文和、李文清、李吉男、李文邦 、李建銘、李木塗、李文寰、李羅宿妹（下稱李萬得等）主張：坐落台北市○○區○ ○段二小段一一九地號土地原為兩造所共有，於民國七十一年十二月二十一日經原法 院以七十一年度上字第二七三三號判決准予分割，七十三年二月九日台北市建成地政 事務所依上開判決由上開地號分割出一一九之一地號，迨八十四年五月二十九日兩造 始辦妥土地分割登記，前開一一九地號土地（面積五百十二平方公尺）為伊等所共有 ，一一九之一地號土地（面積二百五十六平方公尺）為對造上訴人所共有，餘道路用 地十七平方公尺由兩造共有。前揭一一九地號土地未分割前面積共七公畝八十五平方 公尺，在日據時代為陳棋楠、陳興隆及陳興源所共有；陳琪楠應有部分六分之四出賣 予黃玉龍後，由黃玉龍於三十五年二月十二日出賣予李阿溪，李阿溪死亡後，由李萬 得、李清標、李水中各繼承應有部分六分之一，及由已故之李水旺之繼承人李吉男、 李文邦、李建銘、李木塗、李文寰（已失蹤，由其母李羅宿妹任財產管理人）及李羅 宿妹各繼承應有部分三十六分之一；陳興隆死亡後由繼承人陳清塗及第一審共同被告 陳福來各繼承十二分之一，嗣陳清塗於八十三年五月三十一日死亡應由其繼承人即上 訴人陳百發繼承；陳興源於日據時代昭和二十年七月二十日死亡，應由其配偶鄭治及 養女陳阿花各繼承應有部分十二分之一，惟未辦理繼承登記，嗣陳阿花失蹤經法院推 定於四十四年十月二十五日死亡，其應有部分即歸鄭治繼承，鄭治於五十九年十二月 八日死亡，應由嗣後再收養之養女即上訴人鄭春子、蔡鄭與各繼承應有部分十二分之 一。查李阿溪於買受系爭土地應有部分六分之四後，因未能辦分割致兩造各以應有部 分分別共有，迨七十一年十二月二十一日始經原法院以七十一年度上字第二七三三號 判決分割如前述並確定。而陳清塗、鄭治及陳阿花於三十五年七月八日將渠等共有土 地即自地上大廳中央東西橫斷線起南至大廳南壁中央東西橫斷線之部分，以新台幣二 千六百元價賣予李阿溪，言明將來基地分管（意指分割）時，悉以大廳南壁中央橫斷 線為界，雖其時陳福來年僅五歲，惟因由其法定代理人陳清塗為之，自亦應對其發生 效力，如謂陳福來未經合法代理，而對陳福來無效，不影響陳清塗、陳鄭治在系爭賣 渡契字上之義務，因之伊等亦得依民法第二百四十二條之規定代位陳清塗與陳鄭治之 繼承人即陳百發、鄭春子、蔡鄭與請求就系爭特定部分土地予以分割，使伊等取得單 獨所有權；又陳百發、鄭春子、蔡鄭與對系爭一一九之一地號土地既合計有四分之三 應有部分之所有權，為履行渠等被繼承人之契約上義務，亦得依土地法第三十四條之 一第一項規定，不待陳福來同意，逕為移轉上開特定部分土地予伊等；倘認陳福來非 契約當事人，此項買賣契約對其不生效力，伊等亦得請求取得按該一部計算之應有部 分與他共有人繼續共有關係等情，爰先位聲明求為兩造就原共有坐落台北市○○區○ ○段二小段一一九地號土地，依原法院七十一年度上字第二七三三號民事判決辦理分 割登記後，陳百發、鄭春子、蔡鄭與就分得之共有同上地段一一九之一地號土地（陳 百發應先辦理繼承登記），自地上物大廳中央東西橫切線起至地上物大廳南面牆壁中 心東西橫切線之部分如第一審判決附圖㈠（下稱附圖㈠）所示甲部分，面積八十平方 公尺，按伊等原應有部分，辦理所有權移轉登記予伊等。備位聲明求為陳百發、鄭春 子、蔡鄭與將前開一一九之一地號土地應有部分千分之一一二，按伊等應有部分比例 移轉登記予伊等之判決（關於第一審共同被告陳福來部分，業經台灣台北地方法院駁 回李萬得等之請求確定，另第一審共同被告陳許粉、施陳寶蓮對原判決聲明不服部分 ，本院已另以裁定駁回之）。 上訴人陳百發、鄭春子、蔡鄭與（下稱陳百發等）則以：系爭土地建物一部賣渡契字 其上之簽名、蓋章皆屬偽造，如非偽造，則係陳清塗無權處分；陳福來之法定代理人 應為鄭足，而非陳清塗；賣渡契字末記載：「右陳氏阿花親權者陳鄭氏治」，因當時 陳阿花已失蹤，鄭治之代理行為無效，且鄭治非兼為出賣人，鄭春子、蔡鄭與自不承 受此項義務；蔡鄭與母子簽立同意書，係受訴外人李文慶詐欺所致，因而以訴狀繕本 送達對造上訴人為撤銷之意思表示；若認賣渡契字為真正，亦非特定部分之出售，係 出售應有部分土地六坪，且僅得請求至大廳中央線土地，大廳中央至分割線非對造上 訴人所得請求；對造上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 原審將第一審所為李萬得等先位聲明勝訴之判決（除確定部分外）廢棄，改判駁回李 萬得等此部分之訴，而就備位聲明部分，為李萬得等勝訴之判決，係以：李萬得等就 渠等所主張之事實，業據提出土地建物一部賣渡契字、同意書等為證，經查該賣渡契 字蓋用陳清塗之印章與向戶政機關調閱印鑑卡上所蓋用陳清塗之印章相符，可見陳清 塗確有於三十五年七月八日出賣系爭土地；而蔡鄭與為鄭治所收養，兩人關係至親， 其既出具由其子蔡正雄見證之同意書，載明：「……即本人同意民國三十五年七月八 日由養母陳鄭治、陳清塗、陳阿花將土地建物一部分賣渡李阿溪部分扣除外……」亦 見鄭治於三十五年七月八日出賣其應有部分予李阿溪無疑；又陳阿花既經法院宣告於 四十四年十月二十五日死亡，其死亡後之應有部分僅應由其養母鄭治繼承，是鄭治於 三十五年七月八日出賣自己及陳阿花之應有部分土地，皆應有效；是陳百發、鄭春子 、蔡鄭與抗辯賣渡契字非真正云云，尚非可採。惟陳福來係000年0月0日出生， 於三十五年七月八日年僅四歲，其法定代理人為其母鄭足而非陳清塗，鄭足既未於賣 渡契字上簽名、蓋章，即難認陳福來有同意出賣系爭土地。按「共有人將共有物特定 之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有 人不生效力，然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得 單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得 按該部計算之應有部分，與其他共有人繼續共有之關係。」最高法院著有五十五年度 台上字第三二六七號判例，故陳福來既未同意出售系爭土地，則李萬得等請求該特定 部分之移轉自非可採。雖李萬得等主張陳百發、鄭春子、蔡鄭與三人之應有部分四分 之三，渠等為履行其被繼承人契約上之義務，得依土地法第三十四條之一第一項規定 ，不待共有人陳福來同意，在共有土地下割出特定部分，將之移轉登記予伊等云云。 惟查賣渡契字訂立時，土地法第三十四條之一第一項尚未制定，故李萬得等請求依該 規定為移轉登記，亦無可採。是李萬得等先位之請求為無理由，不應准許。惟李萬得 等以備位請求陳百發、鄭春子、蔡鄭與各應將坐落台北市○○區○○段二小段第一一 九之一地號土地應有部分千分之一一二，按李萬得、李清標應有部分各四分之一，李 吉男、李文邦、李建銘、李木塗、李文寰、李羅宿妹應有部分各二十四分之一，李蕭 月英、李文治、李文清應有部分各十六分之一，比例移轉登記予伊等，為有理由，應 予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查李萬得等於事實審已主張：「陳福來應繼分土地之買賣，如謂未經合法代理，而 對陳福來無效，不影響陳清塗、陳鄭治在系爭賣渡契字上之義務。因之，陳清塗與陳 鄭治之繼承人即被告陳百發、鄭春子、蔡鄭與等，有使原告（指李萬得等）就共有土 地分割出特定部分，按原告應繼分，移轉登記與原告。原告亦得代位請求就系爭特定 部分土地予以分割。」「被上訴人（指李萬得等）在原審（指第一審）依最高法院五 十五年度台上字第三二六七號判例、民法第二百四十二條、土地法第三十四條之一第 一項諸規定，代位請求就系爭特定部分土地自上訴人（指陳百發等）與陳福來共有土 地予以分割。」各等語（見一審卷一八二頁反面、一八三頁，原審卷二九五頁反面） ，其真意為何﹖又依卷附土地建物一部賣渡契字（見一審卷三六頁）記載，似為共有 土地中特定部分土地之買賣，是否無本院上述第三二六七號判例之適用，亦有斟酌餘 地。因攸關李萬得等是否得依據渠等之先位聲明為本件請求，乃原審未詳予審究，並 就其主張「代位請求」部分，說明其不足採之理由，自屬理由不備。次按「訴之客觀 預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為 原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原 告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移 審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括預備之 訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。否則將造成原告先位之 訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背。」本院著有八十三 年度台上字第七八七號判例，可資參照。是原判決關於先位聲明部分既有可議，而難 以維持，則陳百發等就備位之訴部分所為之上訴，亦應認為有理由。綜上所述，兩造 上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件兩造上訴，均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四 百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十六 日