最高法院民事判決 八十七年度
台上字第九九○號
上 訴 人 吳 務 本
張 秀 桃
陳 玉 賢
嚴陳瑞霞
被
上訴 人 屏東縣屏東市公所
法定
代理人 黃 清 漢
右
當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十三日台灣高等
法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落屏東市○○段一九、二○、二一、二二、二三及二四號等土地
（重測前為水源段一七四－一等號）分屬伊等所有。被上訴人未經伊等同意，竟於民
國七十七年十月間，擅在
上開系爭土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示虛線部
分面積○‧○○八四七五公頃上施設排水溝，而予無權占用，侵害伊等之
所有權。
迭
經伊等陳情，均未獲置理
等情，
爰依
民法第七百六十七條之物上
請求權及
侵權行為之
法律關係，求為命被上訴人將附圖所示之排水溝填平，
回復原狀、返還該土地與伊等
並自七十八年三月二十一日起至交還土地之日止，
按年給付（賠償）損害金之判決。
被上訴人則以：附圖所示之排水溝
非伊所施設，伊無將之拆除及賠償上訴人所受損害
之義務等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，
無非以：上訴人主張之事實，
固據提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、照片、申請書等件為證，並有屏東地政事務
所之複丈成果圖為憑。
惟經
勘驗現場結果，附圖所示之排水溝深度為九十公分，兩側
未設有翼牆，顯與被上訴人原擬施設之排水溝工程圖
所載深度為五十公分、兩側有翼
牆等情不符，且原承包商義益土木包工業之七十八年三月十日陳情書載明：「……無
法取得業主（上訴人）同意致未能施工……」及被上訴人之另件屏東市○○路○○○
巷○○弄前排水溝驗收表所附系爭排水溝施工位置示意圖上亦記有：「私有地不許施
工，只就地疏溝，宜核實決算工資」等字樣，足認附圖所示之排水溝確非被上訴人所
施設。雖證人賴英哲、蘇清祈、陳麗仙……等人分別證述：系爭土地上之排水溝係里
長邱明恭帶人來做的，是否帶市公所的人不知道
云云，但里長係民選產生，非被上訴
人所僱用之人。縱里長邱明恭帶人施工，應屬其服務選民之個人行為，仍
難認為與被
上訴人有關。是上訴人既不能證明附圖所示之排水溝係被上訴人所施設，其請求被上
訴人將之拆除回復原狀以交還土地並給付所受之不當利益，
即屬無據，不應准許等詞
，為其判斷之基礎。
查附圖所示之排水溝果如原審所謂係由里長邱明恭帶人施作，觀之上訴人於原審曾
聲
請以該邱明恭為證人，並主張：「里長帶承包工人須依設計圖樣施工，此係里長之職
責，非個人之行為。況里之建設行政與市公所（被上訴人）建設行政係同一體，為體
制之自然現象」等語（見：原審「上」字卷八五頁、「上更一」字卷四六頁背面），
苟其
所稱該排水溝係邱明恭所掌里鄰建設之一環，非屬虛妄，依台灣省各縣市實施地
方自治綱要第四十條第三項規定：「村、里長受鄉、鎮、縣轄市、區長之指揮監督，
辦理村里公務及交辦事項」之旨，能否認為該里長之帶人施作排水溝，僅係其服務選
民之個人行為，而與其上級機關之被上訴人無關﹖實滋疑義。
乃原審前於通知證人邱
明恭二次均無正當理由不到場後，竟未依民事訴訟法第三百零三條第一、二項規定
裁
定科處罰鍰並為拘提（參見本院四十一年台上字第八一一號判例意旨）即逕予
捨棄該
證人，
恝置上訴人前開重要攻擊
防禦方法於不論，自有判決不備理由之違法。其次，
倘系爭排水溝位置示意圖上所載：「私有地不許施工，只就地疏溝……」等內容為實
在，似見該排水溝實際係由被上訴人所清理。則上訴人於第一審主張：「系爭排水溝
乃公共設施，屬公用物之一種。其事實上之管領人為
被告（被上訴人），原告（上訴
人）請其填平，並返還土地，應為法律上正當權利之行使」云云（見：第一審卷六七
頁背面），是否為不足取﹖原審未詳為推求敍明其意見，所為不利於上訴人之判決，
亦屬難昭折服。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又附圖所示虛線部
分之排水溝，似未占用上訴人張秀桃所有之系爭二四號土地，其實情如何﹖另上訴人
並非土地之共有人，其請求之「損害金」，更非不可分，何以其各人所請求者均未按
其土地被占用之面積
予以分別計算﹖且其請求被上訴人給付之金額先後所聲明之按年
「一萬五千九百元」「一萬二千元」「十萬零一千七百元」均有不同！（見：第一審
卷三頁、原審「上」字卷一三一頁、「上更一」字卷二三頁），有
無涉及聲明之擴張
或減縮﹖其請求被上訴人應自「七十八年三月二十一日」起給付損害金之依據何在﹖
案經發回，應一併推闡明晰。附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十三 日