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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四四二號 　　上　訴　人　蔡盧阿娘 　　　　　　　　高盧麗容 　　　　　　　　許 敏 惠 　　　　　　　　許 敏 信 　　上　訴　人　蔡 月 圓 　　　　　　　　蔡 曾 嫌 　　　　　　　　蔡李燕雪 　　　　　　　　蔡 ○ ○ 　　右　一　人 　　法定代理人　蔡 瑩 興 　　　　　　　　瞿 純 純 　　上　訴　人　王 ○ 甲 　　　　　　　　王 ○ 乙 　　右　二　人 　　法定代理人　蔡 招 芬 　　　　　　　　王 登 輝 　　上　訴　人　黃 ○ ○ 　　右　一　人 　　法定代理人　蔡 利 里 　　　　　　　　黃 維 彥 　　上　訴　人　蔡 光 陽 　　　　　　　　蔡 光 景 右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，兩造對於中華民國八十七年一月二十一日台 灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一一五九號），各自提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人蔡月圓、蔡曾嫌、蔡李燕雪、蔡○○、王○甲、王○乙、黃○ ○、蔡光陽、蔡光景之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人蔡盧阿娘、高盧麗容、許敏惠、許敏信之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人蔡盧阿娘、高盧麗容、許敏惠、許敏信 負擔。 理 由 本件上訴人蔡盧阿娘、高盧麗容、許敏惠、許敏信（以下稱蔡盧阿娘等四人）主張： 坐落台北縣三重市○○○段○○○段○○○號土地（以下稱系爭土地）為伊四人與訴 外人黃泳、黃昌等人所共有，伊之應有部分為四分之三。對造上訴人蔡月圓、蔡曾嫌 、蔡李燕雪、蔡○○、王○甲、王○乙、黃○○、蔡光陽、蔡光景（以下稱蔡光陽等 九人）之被繼承人蔡水發於民國三十八年十二月八日單獨聲請台北縣三重地政事務所 設定面積二七坪二七○之地上權，經以菜寮字第○○○號收件設定登記在案。惟因他 項權利登記申請書上之許敏惠、許敏信之印章並非真正，申請人盧阿山、黃玉對二人 未於其上蓋章，故該申請書未經系爭土地所有人全體同意蓋章。又系爭土地所有人未 與蔡水發訂立口頭或書面之地上權契約，詎蔡水發竟謊稱不能覓致地主共同申請地上 權登記，而僅檢附鄰里長保證書單獨申請為地上權登記，並未提出鄉鎮區公所保證書 ，與台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項所規定應具備之要件不 合，其聲請登記程序不合法，上開地上權之設定登記無效，其存在妨害伊及其他共有 人對系爭土地之使用，伊自得依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求蔡 光陽等九人塗銷，並得請求其拆除系爭土地上門牌台北縣三重市○○街○○號房屋（ 以下稱系爭房屋），將無權占用之土地返還與伊及全體共有人。蔡光陽等九人無法律 上之原因占用系爭土地，均受有相當於租金額之利益，依土地法第一百零五條準用同 法第九十七條規定，伊得請求其給付自八十年九月七日起至八十五年九月六日止之不 當得利額新台幣（下同）四十二萬六千六百元，及自八十五年九月七日起至返還土地 之日止按申報地價每平方公尺一萬四千四百元之百分之十即每月七千一百十元計算之 利益等情，求為命蔡光陽等九人㈠就上開地上權辦理繼承登記。㈡塗銷上開地上權登 記。㈢將系爭房屋如第一審判決附圖所示占用一百平方公尺部分拆除，將土地返還與 伊及其他共有人。㈣給付伊四十二萬六千六百元及自八十五年九月七日起至返還土地 之日止按月給付伊七千一百一十元之判決。 上訴人蔡光陽等九人則以：伊所有系爭房屋係伊之被繼承人蔡水發於二十八年間向許 敏惠、許敏信之父許丙購買，因當時房屋價值較高，許丙認為系爭土地價值無幾，即 以設定地上權之意思，同意蔡水發無償且無限期使用系爭土地。而當時台灣係由日本 統治，依日本民法「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力」規定，雙方 縱未就地上權之設定訂立書面契約，亦不礙其成立生效。台灣光復後辦理土地總登記 時，登記蔡水發為系爭房屋之所有人，惟因光復後不久，許丙即過世，雙方不及共同 辦理地上權之設定登記；又當時蔡水發並非單獨申請地上權之設定登記，而係經系爭 土地共有人許敏惠、許敏信之同意及蓋章，並提出相關資料，獲地政機關依台灣省土 地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法審核無誤，經公告二個月無人異議後，始獲准登 記，並取得他項權利證明書，依土地法第四十三條規定，有絕對之效力；再本件訴訟 之提起已逾十五年之消滅時效期間；另地上權自三十八年十二月八日設定登記起算， 迄今已長達四十七年，伊信賴地政機關所為登記，並以行使地上權之意思使用系爭土 地，善意占有已超過十年，符合時效取得地上權之規定；且上開地上權登記未經依法 塗銷前，伊使用系爭土地係有正當權源，非無法律上原因等語，資為抗辯。 原審以：系爭土地為蔡盧阿娘等四人與黃泳、黃昌等人所共有，蔡盧阿娘等四人之應 有部分為四分之三，有土地登記簿謄本可稽。又系爭房屋為蔡光陽等九人所共有，占 用系爭土地面積共一百平方公尺（系爭房屋總面積為一○八點六八平方公尺，其中另 占用同小段七之一○號土地八點六八平方公尺部分，非本件訴訟審理範圍），亦有建 物登記簿謄本可按，且為兩造所不爭執，並經第一審會同三重地政事務所測量員勘測 屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖及該地政事務所八六北縣重地二字第四一二○號函可 稽，自堪認為真實。查蔡光陽等九人之被繼承人蔡水發申請在系爭土地上設定地上權 時，提出建物平面圖、建物登記保證書、房捐收據、他項權利登記申請書，上開保證 書係由里長及鄰長所出具，記載保證原因為「茲為房屋保存登記申請地上權設定不能 覓至業主蓋章」，並未依台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規 定提繳鄉鎮區公所保證書，而僅檢同鄰里長保證書。況蔡水發亦未依上開注意事項提 出繳納租金之憑證，其單獨申請為地上權登記，顯難謂為合法，地上權登記即具有無 效之原因。蔡盧阿娘等四人縱未於二個月之公告期間內，提出異議或申請更正，亦不 發生無效視為有效，瑕疵即視為補正之效果。蔡水發於上開他項權利申請書上，並未 載明係依時效取得，三重地政事務所亦函覆原法院上開地上權係依據上開注意事項辦 理登記，足見上開地上權並非依時效取得。次查時效取得制度乃無權利人經過一定期 間，繼續占有他人之物，而事實上行使所有權或所有權以外之財產權者而言，則主張 地上權取得時效之人必係原無地上權之人，蔡光陽等九人自始即信賴地政機關所為之 地上權登記，其主觀上即認定係有權占用系爭土地，則其主張依民法第七百七十二條 、七百七十條取得時效之規定取得地上權，亦非可採。縱認蔡光陽等九人之占有系爭 土地已符合時效取得地上權之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非已取得地 上權，其占有系爭土地仍屬無合法權源。又查系爭土地業經登記，而蔡盧阿娘等四人 為共有人，應有部分為四分之三，有土地登記謄本可稽，依司法院大法官會議釋字第 一○七號、一六四號解釋，蔡盧阿娘等四人依民法第七百六十七條及第八百二十一條 規定，請求蔡光陽等九人塗銷上開地上權登記及拆屋還地，應無十五年消滅時效規定 之適用，蔡光陽等九人抗辯蔡盧阿娘等四人提起本件訴訟已罹十五年之消滅時效，顯 不足採。再按被繼承人負有塗銷登記之義務者，請求其繼承人直接辦理塗銷被繼承人 名義之登記即可，並無由繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要。蔡水發於 四十年六月十一日去世，其繼承人有蔡光陽等九人，有戶籍謄本及繼承系統表可稽， 則蔡光陽等九人雖負有塗銷上開地上權登記之義務，然蔡盧阿娘等四人無請求蔡光陽 等九人先辦理地上權之繼承登記，再辦理塗銷登記之必要。蔡盧阿娘此部分之請求欠 缺權利保護要件，不應准許。復查上開地上權之設定登記既有無效之原因，則蔡光陽 等九人居住系爭房屋使用系爭土地即屬無權占有，從而蔡盧阿娘等四人本於所有權之 作用，請求蔡光陽等九人塗銷上開地上權登記，並拆除系爭房屋，將占用土地一百平 方公尺返還與伊及共有人全體，自屬有據，應予准許。末查蔡光陽等九人無權占用蔡 盧阿娘等四人所有系爭土地之情，衡諸社會通念，係獲有相當於租金之利益，而致蔡 盧阿娘等四人受有相當於租金之損害，蔡盧阿娘等四人依民法第一百七十九條規定， 請求蔡光陽等九人給付相當於租金之利益，洵屬正當。斟酌系爭房屋位在商業區，交 通便利，四週建物均為五層以上ＲＣ樓房，顯有相當經濟價值，惟地處巷內，尚非商 業繁榮地區，巷外交通及環境雜亂，住家品質欠佳等情況，認蔡盧阿娘等四人請求按 申報地價額年息百分之十計算土地利用價值，尚嫌過高，應以年息百分之七計算，較 為適當。蔡盧阿娘等四人僅就一百平方公尺中之七十九平方公尺請求，自訴訟繫屬之 日即八十五年九月七日回溯五年即八十年九月七日至八十五年九月六日，及其後部分 按月請求返還不當得利。系爭土地自八十年七月起至八十五年七月止之公告地價均為 每平方公尺一萬八千元，有土地地價證明一份可證，系爭土地並未申報地價，依平均 地權條例第十六條規定以公告地價百分之八十為申報地價，則系爭土地自八十年七月 一日起之申報地價為每平方公尺一萬四千四百元，按其總價額年息百分之七計算，蔡 光陽等九人無權占用系爭土地，每年不當得利數額為七萬九千六百三十二元，自八十 年九月七日起至八十五年九月六日止之共計五年，蔡光陽等九人受有三十九萬八千一 百六十元之不當得利，蔡盧阿娘等四人於系爭土地之應有部分為四分之三，蔡光陽等 九人應向其返還二十九萬八千六百二十元，及自八十五年九月七日起至返還土地之日 止按月計算之四千九百七十七元。蔡盧阿娘等四人逾此部分之不當得利之請求，不應 准許云云，因而維持第一審所為命蔡光陽等九人塗銷上開地上權登記，將系爭房屋如 第一審判決附圖所示占用一百平方公尺部分拆除及將土地返還與蔡盧阿娘等四人及其 他共有人、給付蔡盧阿娘等四人二十九萬八千六百二十元及自八十五年九月七日起至 返還土地之日止按月給付蔡盧阿娘四千九百七十七元，並駁回蔡盧阿娘等四人其餘之 訴之判決，駁回兩造各自之上訴。 ㈠、關於廢棄發回部分：查蔡光陽等九人於原審辯謂：許敏信、許敏惠之父許丙於二 十八年將系爭房屋售與伊等九人之被繼承人蔡水發，同意蔡水發以行使地上權之意思 使用系爭土地，當時台灣尚在日本統治中，依日本民法第一百七十六條「物權之設定 及移轉，因當事人之意思表示而生效力」規定，許丙以設定地上權之意思同意蔡水發 使用系爭土地，縱無書面合意，亦生效力等情（見原審卷七九頁），係重要之防禦方 法，原審恝置不論，即為蔡光陽等九人敗訴之判決，自屬理由不備。蔡光陽等九人上 訴論旨執以指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 ㈡、關於駁回上訴部分：原審為蔡盧阿娘等四人敗訴之判決，經核於法並無不合。蔡 盧阿娘等四人仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘 原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件蔡光陽等九人之上訴為有理由、蔡盧阿娘等四人之上訴為無理由，依 民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 三十 日 Ｑ