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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四四三號 　　上　訴　人　華南產物保險股份有限公司 　　法定代理人　黃依仁 　　被 上訴 人　賴比瑞亞商伊莉莎白有限公司（賴比瑞亞商A.Elizabeth Ltd） 　　法定代理人　BEVERLE 　　　　　　　　貝維里‧皮‧考 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十一日台灣高等法 院高雄分院第二審更審判決（八十六年度保險上更㈡字第三號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人台榮產業股份有限公司（以下稱台榮公司）於民國七十九年 十一月底自秘魯進口二八五公噸魚粉，委由被上訴人所有由第一審共同被告貨洋運輸 有限公司（Commodity Ocean Transport Corp. 以下稱貨洋公司）營運之伊莉莎白輪 載運來臺。途經馬尼拉港時，該輪第六號貨艙失火，系爭貨品遭受嚴重損害，計損失 美金五萬八千零九十三元三角七分。伊承保系爭貨品，已依約賠付，依保險法第五十 三條規定，取得代位權。系爭貨品所以受損，乃該輪船長未盡照管貨物之義務所致， 被上訴人為其僱用人，依侵權行為之規定，應負責賠償等情，求為命被上訴人如數給 付並加付法定遲延利息之判決。於原審變更聲明，求為命被上訴人給付伊新台幣一百 四十三萬五千四百四十六元及加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊非系爭貨品之運送人，亦非僱用該輪之船長之人。又上訴人不能證 明伊有何不法行為，亦不能證明台榮公司於系爭貨物受損時，對系爭貨品有何權利存 在，上訴人不得依侵權行為之規定請求伊賠償，又伊縱為船長僱用人，依海商法第一 百十三條第三款規定，對於失火致生之損害無庸賠償。況上訴人逕援進口發票為依據 ，而非以其目的地之價值計算損害額，於法未合等語，資為抗辯。 原審將第一審所為如上訴人原來聲明之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主 張前揭事實，固據提出載貨證券、商業發票、裝貨單、公證報告、代位求償書等件影 本譯本各乙紙、傭船契約影本乙份、貨損事故證明單影本為證。又系爭貨品因伊莉莎 白輪航經馬尼拉港時，貨艙失火而受損，據華夏公證事業股份有限公司公證報告之記 載，該輪在目的港即高雄港之公證人監督卸貨時，貨艙仍存有高溫高熱現象，足見其 損害結果至高雄港卸載時方告終止，是本件侵權行為損害之準據法應為中華民國法， 堪以認定。伊莉莎白輪係被上訴人公司所有，而與貨洋公司成立傭船契約，交與貨洋 公司營運使用等情，業據被上訴人提出上訴人不爭執之傭船契約影本一件為證。所謂 定期傭船契約，係指船舶所有人在一定之期間，將船舶全部及其所僱用之船長、海員 ，一併包租予定期傭船者，該等船長及海員等，並須聽從定期傭船者之指示，以執行 其職務之契約。傭船船長雖係由船舶所有人僱用，然該傭船契約第一條約定船舶所有 人除須支付船舶之保險費、提供船艙、甲板、引擎及其他必要設施外，尚須負責支付 船長、海員之薪資、船員登輪離船之領事註冊費用及於港口對海員提供服務之費用。 第二條約定船員患有傳染病時之消毒費用由船舶所有人負責。第九條約定倘傭船人對 船長或海員之行為不滿意且具理由，船舶所有人得變更對船長之選任。第四十三條約 定船長應為準備完成之通知，若船長於船舶到港未為通知至生遲延或其他後果，應視 為終止傭船契約，如因此而生之各項費用，皆應由船舶所有人負擔。第八條約定船舶 航行時，船長應聽從傭船人之命令及指示一如受僱及代理，且傭船人應於船長監督下 以其費用進行貨物之處理，伊應依大副或理貨員收據，就貨物簽發載貨證券……，且 傭船人應就因本傭船契約與傭船人或其代理人簽發或應渠等之要求由船長簽發之任何 載貨證券間之糾紛所生之一切後果及責任賠償船舶所有人等情，準此，依該傭船契約 之內容觀之，定期傭船期間，船舶所有人，即被上訴人僅負責支付船長、海員薪資及 特定之費用，及於傭船人對船長或海員之行為不滿意時，得變更對船長之選任而已， 而於航程中，船長應服從傭船人之命令及指示一如受僱人，被上訴人對於船長並無指 揮監督之權限，自非運送人。且船舶由傭船者即貨洋公司居於所有人之地位營運，船 長、海員均由貨洋公司指揮監督，被上訴人自七十七年十月十五日成立定期傭船契約 後，將伊莉莎白輪交付貨洋公司營運，在該期間內並非船長、海員之實質僱用人，依 法不負海商法第一百零六條、第一百零七條之注意義務。定期傭船契約，船舶所有人 將船舶及海員一併傭租、交付傭船人後，傭船人即為船長、海員之實質僱用人，故貨 洋公司始係該輪之船長、海員之實質僱用人。該輪於運送系爭貨物期間所發生之損害 ，自難令被上訴人負運送人及僱用人之賠償責任，上訴人主張被上訴人應負民法第一 百八十八條規定之僱用人責任，自不足採，從而上訴人請求被上訴人賠償系爭貨物之 損失，難謂有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於第一審聲明請求命被上訴人給付美金五萬八千零九十三元三角七分及加 付法定遲延利息，第一審為如其聲明之判決。上訴人嗣於原審變更訴之聲明，請求命 被上訴人給付新台幣一百四十三萬五千四百四十六元及加付法定遲延利息（見原審上 更㈠字卷六四頁），倘此變更訴之聲明為合法，上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，即 因之而消滅，亦即第一審就原訴所為上訴人勝訴之判決即因之而當然失其效力，原審 僅得就變更之新訴為裁判。乃原審見未及此，未審認上訴人變更訴之聲明是否合法， 罔顧上訴人變更訴之聲明，竟仍就其在第一審原訴為判決，將之廢棄，而予駁回，於 法已有未合。次查運送系爭貨物之伊莉莎白輪係被上訴人所有，而與貨洋公司成立傭 船契約，船長由船舶所有人僱用等情，為原審所認定，故被上訴人係該輪之船長之僱 用人，應有民法第一百八十八條僱用人責任規定之適用。雖原審復謂該輪於航程中， 船長應服從傭船人即貨洋公司之命令及指示，被上訴人對於船長無指揮監督之權限， 被上訴人非運送人，該輪由貨洋公司營運，船長、海員均由貨洋公司指揮監督，被上 訴人非船長、海員之實質僱用人，貨洋公司始係實質僱用人等情。惟按稱僱傭者，謂 當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，為民 法第四百八十二條所明定。準此，伊莉莎白輪之船長係與被上訴人成立僱傭契約，抑 係與貨洋公司成立僱傭契約，應以船長係與被上訴人約定由被上訴人給付報酬，抑係 與貨洋公司約定由貨洋公司給付報酬以為斷，而非以船長受何人之監督以為斷。兩造 不爭執之傭船契約第一條既約定由被上訴人支付薪資與船長，第二條約定得變更對船 長之選任者為被上訴人，而非貨洋公司，又海商法第三十七條規定：「船長由船舶所 有人僱用之。船舶所有人，得隨時辭退船長。但無正當理由而辭退時，船長得請求賠 償因此所受之損害。」，可見該輪船長似與被上訴人約定由被上訴人向船長給付報酬 ，船長係與被上訴人成立僱傭契約，被上訴人為船長之僱用人。原審徒以被上訴人與 貨洋公司成立傭船契約，被上訴人非運送人，該輪由貨洋公司營運，貨洋公司對船長 有指揮監督之權等情，推論被上訴人非船長之實質僱用人，貨洋公司始係船長之實質 僱用人，據以認為被上訴人無庸負民法第一百八十八條僱用人之責任，而為被上訴人 勝訴之判決，亦有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 三十 日 Ｍ