最高法院民事
裁定 八十八年度台抗字第二一九號
抗 告 人 台灣上鵬工廠股份有限公司
法定
代理人 余德河
訴訟代理人 王振志
律師
右
抗告人因與
相對人香港商信可有限公司台灣
分公司間請求
損害賠償事件，抗告人對
於中華民國八十八年二月二日台灣高等法院裁定（八十七年度海商上字第九號），提
起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告
駁回。
抗告
訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
本件原法院以：
按第二審
上訴，為
當事人對於所受不利益之第一審終局判決，聲明不
服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理（最高法院二十二
年上字第三五七九號判例
參照）。本件抗告人於民國八十六年八月十一日起訴，先位
聲明請求相對人交付貨物，
備位聲明則請求相對人賠償損害。同年九月十九日補正先
位聲明狀，係將先位聲明追加請求損害賠償，同年十月十四日準備理由狀及八十七年
一月十三日準備理由㈣狀雖提及逕為金錢損害賠償之請求，但係說明其備位聲明請求
之依據，並未表示撤回先位聲明。同年二月六日準備理由㈤狀
暨聲請狀亦稱如請求交
付之貨物不能交付，請求如備位聲明之損害金額，係屬附條件之撤回先位聲明，不生
撤回之效力。最後於八十七年四月二十四日第一審行
準備程序時始表示要撤回先位聲
明，但相對人當庭表示不同意，抗告人之先位聲明並未合法撤回。第一審本於相對人
之
認諾，就先位聲明部分為抗告人勝訴之判決，抗告人之上訴欠缺上訴利益之合法要
件，自無許其提起上訴之理，應認其上訴為不合法，
予以駁回。抗告人另主張第一審
就其備位聲明，漏未判決，聲明上訴，請求判命相對人應給付抗告人新台幣（下同）
一百四十二萬九千八百三十三元及法定
遲延利息或退回第一審法院補判。
惟查第一審
判決就抗告人先位聲明既為其勝訴之判決，自無由就備位聲明為判決，故備位聲明並
非漏判，且縱係漏判，亦應由抗告人依法向第一審法院聲請補充判決，不得依上訴程
序請求原法院逕為補充判決。第一審就備位聲明，既未為判決，抗告人亦無由就不存
在之判決聲明不服，
爰以裁定駁回抗告人之上訴。經核於法並無違誤，抗告人
猶執陳
詞，謂先位之訴已經其撤回，第一審仍就先位之訴為判決，而置備位之訴於不問，殊
有未合
云云，聲明廢棄此部分原裁定，非有理由。次按對第二審法院關於
假執行之
裁
判，不得聲明不服，民事訴訟法第四百五十八條定有明文。本件第一審判決理由欄內
認為基於相對人之認諾，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第一款職權宣告假執行
，惟判決主文卻記載抗告人應供
擔保三十七萬元後始得假執行，主文與理由不符，抗
告人於上訴第二審時已指明，原法院未說明理由，就此部分併予駁回，雖有未當，惟
此部分依法既不得聲明不服，抗告人就原裁定關於假執行部分之抗告即非合法。至於
第一審判決
上開主文與理由不符，應由第一審法院依更正判決之規定處理，併予敍明
。
據上論結，本件抗告一部為不合法，一部為無理由。並依民事訴訟法第四百九十二條
第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二 日
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