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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二四六○號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　林祈福律師 　　被 上訴 人　甲○○ 　　訴訟代理人　林瑞成律師 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日台灣高等 法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第四二三號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊與被上訴人、訴外人吳瑞益、吳炳德兄弟四人於民國七十九年七 月十日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定共有坐落台南市安南區（下同）安慶段 一四四八、一四四九、一四五一、一四五二、一四五三、一四六一號，安西段六八五 、六八六、七一九號九筆土地（下稱系爭土地）、及坐落安和路一段三八九號、三九 一號兩幢房屋（下稱系爭房屋），因父親生前曾給被上訴人創業基金新台幣（下同） 四百五十萬元，因此被上訴人同意系爭土地、房屋如有買賣，所得金額須先付給上訴 人、吳瑞益、吳炳德，每人各四百五十萬元（已先付一百萬元），如有餘款，始由兄 弟各得四分之一。八十三年間，兄弟四人向台南市第六信用合作社借款五百萬元未清 償，經遭聲請支付命令，並據為執行名義聲請台灣台南地方法院以八十六年度執字第 一一八六七號執行事件受理強制執行，其中安慶段一四五一、一四五二、一四五三號 三筆土地及系爭房屋因而被查封拍賣，由訴外人吳玉山以一千二百二十三萬元拍定取 得，系爭協議書約定之條件成就，被上訴人自應給付伊三百五十萬元，伊先為一部請 求等情，求為命被上訴人給付伊一百二十萬元並加計法定遲延利息之判決（第一審命 被上訴人給付上訴人四萬七千七百十六元本息，駁回上訴人其餘之訴，兩造均聲明不 服，各自提起上訴；原審維持第一審判決，駁回兩造各自之上訴，上訴人就其敗訴部 分提起第三審上訴，被上訴人於提起第三審上訴後復撤回其上訴）。 被上訴人則以：系爭協議書所指「買賣行為發生」既附有「如有買賣，兄弟優先」， 顯見係指兄弟四人私下出售土地予他人之情形，不包括法院之強制拍賣。且系爭不動 產已先設定六百萬元抵押權，又約定先給付吳瑞益等三人各三百五十萬元，如有餘額 兄弟四人均分，可見協議書須以出售所得在一千六百五十萬元以上，始能適用。況兄 弟另有五筆土地未出售，系爭協議書之真意，係指全部不動產出售始可取得補償款及 分配款等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造及訴外人吳瑞益 、吳炳德兄弟四人簽訂系爭協議書，約定四人共有之系爭土地、系爭房屋，因伊等父 親生前曾給被上訴人創業基金四百五十萬元，被上訴人同意系爭土地、房屋如有出售 ，所得金額須先付給上訴人及吳瑞益、吳炳德，每人各四百五十萬元（已付一百萬元 ），如有餘款，始由兄弟均分。八十三年間，兄弟四人向台南市第六信用合作社借款 五百萬元，安慶段一四五一、一四五二、一四五三號三筆土地及系爭房屋遭債權人聲 請台灣台南地方法院以八十六年度執字第一一八六七號執行事件查封拍賣，由訴外人 吳玉山以一千二百二十三萬元拍定取得之事實，為兩造所不爭，並有該民事執行卷、 系爭協議書影本可稽。玆上訴人主張：依協議被上訴人應給付伊三百五十萬元云云， 被上訴人則否認之，兩造情詞各執。經查：㈠兩造、吳瑞益、吳炳德兄弟之所以訂立 系爭協議書，乃因其等之父親生前曾單獨給予被上訴人四百五十萬元作為創業基金， 系爭土地、房屋為父親生前所遺留財產，兄弟間為求公平分配遺產，被上訴人依法應 為贈與之歸扣，系爭協議書性質上實係兄弟四人分割父親所遺下之不動產之協議。依 協議內容觀之，係以出售不動產以價金分配為原則，並以被上訴人同意其他兄弟三人 行使對四百五十萬元歸扣為內容，因係父親留下遺產，乃有儘量保存祖產之所謂「兄 弟優先買受」之約定，而贈與歸扣之方式，則係先由被上訴人於契約成立時各付現金 一百萬元給其他兄弟三人，其餘三百五十萬元則由系爭土地、房屋出售所得金額，由 上訴人、吳瑞益、吳炳德先取得三百五十萬元，若尚有餘額，則由兄弟四人均分。㈡ 系爭協議書乃協議分割遺產之意思，並含有被上訴人同意其他三兄弟贈與歸扣之約定 ，則解釋契約自應依此契約主要目的為之。安慶段一四五一、一四五二、一四五三號 三筆土地及系爭房屋，因兄弟四人共同債務未能清償，經債權人查封拍賣，雖非民間 私人買賣，但強制執行法上之拍賣，解釋上仍為買賣之一種，系爭協議既係含有以出 售不動產分配價金方式分割遺產，其本意固指以私人買賣為主，價金或許較高，且兄 弟始得優先承買，繼續保有祖產，但不能因此為僅限私人買賣之解釋，否則被強制拍 賣後所餘之價金如何處理，即無法解決；且上訴人、吳瑞益、吳炳德三人先分配三百 五十萬元之歸扣方法，可能因任何一人任意負債造成被債權人查封拍賣而無法達成， 被上訴人辯稱：系爭協議所指買賣行為發生，係指私人買賣，不包括法院強制拍賣云 云，並非可採。㈢系爭協議書既係以分配遺產且被上訴人同意其餘三人歸扣為目的， 協議內容所謂：「買賣所得金額須先付給乙方吳瑞益、乙○○、吳炳德三人，每人各 得三百五十萬元後餘款始由甲乙雙方每人各得四分之一」之真意，自係一旦系爭土地 、房屋有買賣發生，得有價金，不論係出賣土地、建物之一部或全部，價金於扣除必 要費用及兄弟共同債務後，應先由上訴人、吳瑞益、吳炳德三人均分，俟三人各三百 五十萬元後，若賣得價金尚有餘額再由兄弟四人均分，始符兄弟四人同意共有不動產 出售分配價金，上訴人、吳瑞益、吳炳德三人可先分配三百五十萬元作為歸扣方式之 協議書之真意。則上訴人所謂：系爭伊對被上訴人所享有之債權係各別成立之單獨債 權，伊可單獨全額請求，無須就系爭法院拍賣餘額與其他吳瑞益、吳炳德二人均分云 云，即非可採。系爭協議書未就全部不動產出售後，兄弟三人先分配價金不足三百五 十萬元時，應如何處理作何約定，自應依法律之規定決之，依吾國民法第一千一百七 十三條第一項第二項規定之趣旨及學者通說見解，就特種贈與之歸扣，若特別贈與之 價額與受贈人抽象之應繼分相等或超過其應繼分之額時，該繼承人不得再受分配，但 超過部分亦無庸返還。被上訴人依協議對兄弟三人所負之義務，乃係全部不動產賣得 價金由其餘兄弟三人優先分得三百五十萬元之前不能分配價金而已，即消極不作為義 務，並無義務於全部財產出售前以其自己原有之財產對上訴人負給付之責，即使系爭 土地、房屋全部出售，所得價金由上訴人、吳瑞益、吳炳德三人分配，若不足三百五 十萬元，被上訴人亦無義務返還該先前所受父親之特種贈與。即被上訴人對上訴人不 負以自己之財產返還特種贈與之義務。又既係分配父親不動產之協議，若因出售有所 得，理應由上訴人、吳瑞益、吳炳德兄弟三人平均分配，始符契約真意。上訴人主張 ：被上訴人依約給付條件成就，伊可單獨對被上訴人請求給付三百五十萬元云云，亦 非可採。㈣至被上訴人指稱：八十二、八十三年間，訴外人台南市第七信用合作社就 系爭安慶段一四五二地號及建號二七六號、二七七號建物，曾出價每坪土地三十五萬 元，伊及吳炳德、吳瑞益同意出售，因上訴人拒絕致未成交。又於八十五、八十六年 間，訴外人萬通銀行亦就上開土地建物，出價每坪二十八萬元要求購買，伊及吳炳德 、吳瑞益同意出售，亦遭上訴人拒絕，致未能出售，土地價格滑落，終遭法院拍賣， 上訴人顯然違反「如有買賣，不得異議」之約定，應負損害賠償責任云云，未能舉證 證明之，自難信採。則其以所謂之損害賠償金二百二十七萬八千六百元為抵銷之抗辯 ，即屬無據。㈤被拍賣之系爭土地拍定所得之價款，經分配清償債權後，其分配剩餘 款由吳瑞益領回二萬七千三百零四元，其債權人依分配表得款共九十六萬九千七百五 十六元，吳瑞益實際共受領九十九萬七千零六十元；吳炳德之債權人依分配表得款共 一百零二萬二千八百九十九元，其實際受領一百零二萬二千八百九十九元；上訴人領 回一百零五萬九千九百三十九元；被上訴人領回十四萬三千一百四十八元，有台灣台 南地方法院八十六年度執字第一一八六七號分配表及領款收據可按，則上訴人、吳炳 德、吳瑞益三人依約就前開執行拍賣安慶段一四五一、一四五二、一四五三號三筆土 地及系爭房屋所得價金在三百五十萬元額度內，有先為分配之權，惟所受分配款項均 在一百零五萬元上下，未達三百五十萬元之條件，則被上訴人依系爭協議書之約定， 自不能自該賣得價金受任何款項之分配。其已自法院執行處領回十四萬三千一百四十 八元，依約自應由上訴人、吳瑞益、吳炳德兄弟三人均分取得，每人各得四萬七千七 百十六元。㈥依分配表之記載，被上訴人分配款中有一筆九十萬六千三百元之債權， 係上訴人參與分配之假扣押債權，上訴人自承此件假扣押債權係因本件協議書所生訴 訟標的債權之一部分。查此筆款項因受上訴人之假扣押，而無法由被上訴人取回，若 能撤銷假扣押，則法院依法即應發還被上訴人，倘係如此，依前段所述則此部分款項 依約應由上訴人、吳瑞益、吳炳德三人均分，屆時上訴人即能分配三十萬二千一百元 ，若上訴人不撤回對此款項之假扣押聲請，被上訴人即無法領回系爭保留款，則被上 訴人即處於法律上給付不能狀態，而被上訴人依系爭協議書所負特種贈與之歸扣義務 ，係同意由三兄弟自系爭土地、房屋賣得價金優先受分配三百五十萬元而已，並不負 以自己財產保證三兄弟獲得三百五十萬元之分配義務，上訴人主張就系爭假扣押保留 款可請求云云，即因被上訴人給付不能，而不可採等詞，為其判斷之基礎。 按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，故法院不 得斟酌當事人未提出之事實或證據，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本 件兩造在事實審就彼兄弟四人之所以訂定系爭協議書，均未主張或抗辯系爭土地、房 屋係彼等繼承自其父之遺產或被上訴人同意贈與歸扣之約定，原審竟逕行認定此情事 存在，進而本此解釋系爭協議書之意思表示，顯屬認作主張之情形，於法不合。其次 ，民法第一千一百七十三條第二項所謂扣除權之行使，係將扣除義務人在繼承開始前 因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有之贈與財產，算入被繼承人之遺產總額中， 於分割遺產時，由該扣除義務人之應繼分中扣除，倘扣除之結果，扣除義務人所受贈 與價額超過其應繼分額時，固不得再受遺產之分配，但亦無庸返還其超過部分之價額 ；且贈與價額依贈與時之價值計算而言。查被上訴人同意其他兄弟三人行使對伊父給 予四百五十萬元之歸扣，以出售不動產價金分配為原則，而贈與歸扣之方式，則係先 由被上訴人於系爭協議成立時各付現金一百萬元給其他兄弟三人，其餘三百五十萬元 則由系爭土地、房屋出售所得金額，由上訴人、吳瑞益、吳炳德先取得三百五十萬元 ，若尚有餘額，則由兄弟四人均分，被上訴人不負以自己財產保證三兄弟獲得三百五 十萬元之分配義務，為原審確定之事實。若此，被上訴人雖受贈與四百五十萬元，惟 其因系爭協議成立「歸扣」約定，則被上訴人已給予上訴人、吳瑞益、吳炳德各一百 萬元，則被上訴人受贈與價額已扣除三百萬元，僅餘一百五十萬元而已，何以由上訴 人、吳瑞益、吳炳德自系爭土地、房屋賣得價款各分得三百五十萬元後，被上訴人始 得就餘額與其兄弟即上訴人等四人均分﹖豈非被上訴人以自己財產為歸扣﹖難謂無理 由矛盾之違法。復查，上訴人請求被上訴人給付之標的為金錢，係屬代替物，既非特 定物，依社會觀念，原不生給付不能之問題，更不因債務人之金錢遭扣押，即謂債權 人所為給付金錢之請求為給付不能。不寧唯是，假扣押債權人查封債務人之財產係禁 止債務人任意處分該查封財產之效力，以保全債權人將來債權之實現，倘所假扣押查 封者係債權人本案債權所欲保全者，本案債權發生爭執而尚未繫屬者，命假扣押之法 院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，否則債務人得聲請命假扣押之法院 撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第五百二十九條第一、二項規定甚明。是假扣押債權人 與債務人因假扣押所欲保全之本案請求提起訴訟，以確定其私權存在，而取得給付之 確定判決，如合於程式，法院自應就其請求給付為實體之審認，不能以本案請求之標 的已因假扣押債權人聲請實施假扣押之查封程序，債務人不能任意處分，謂債務人給 付不能，而為假扣押債權人敗訴之判決。本件依被上訴人分配表之記載，其受分配款 中之九十萬六千三百元經上訴人執行假扣押，而該假扣押債權係系爭協議書所生訴訟 標的債權之一部，為原審所認定，果爾，上訴人為本件請求，法院即應為實體之審認 ，乃原審竟以該九十萬三千六百元「因受上訴人假扣押，無法由被上訴人取回，被上 訴人處於法律上給付不能狀態」為由，認上訴人之請求因被上訴人給付不能，而為不 利於上訴人之論斷，其法律見解，殊屬違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄 ，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 正 一 法官 劉 福 來 法官 鄭 玉 山 法官 葉 勝 利 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日