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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五六九號 　　上　訴　人　今第股份有限公司 　　法定代理人　蔡芳洋 　　上　訴　人　庚○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　周憲文律師 　　被 上訴 人　戊○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日台灣高等 法院第二審判決（八十六年度重上字第四八二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人今第股份有限公司法定代理人已由許清芳變更為蔡芳洋，茲據其聲明承受 訴訟，尚無不合，合先敘明。 次查被上訴人主張：被上訴人分別於民國八十二年三、五月間向上訴人今第股份有限 公司（今第公司）購買位於台北市○○區○○段三小段二五九、二六○、二六三、二 六四號土地上新第來享大樓NO.38棟、NO.39棟之房屋及停車位，向上訴人庚○○購買 該屋之基地應有部分，總價金如第一審判決附表（下稱附表）二所示，已分別繳付如 附表一所示價金。嗣發覺上訴人係詐欺使被上訴人與之訂立買賣契約，且所買受之房 屋有瑕疵及不完全給付等債務不履行情形，乃委請律師代為發函通知上訴人撤銷買賣 之意思表示，並解除契約，自得請求上訴人返還已付之價金。若上開主張無理由，茲 上訴人解除契約，沒收彼等已付之價金，充作違約金，顯然過高，而上訴人所受之損 失不超過百分之五之銷售成本，依法應核減為百分之五，超過部分，亦返還與被上訴 人等情，先位聲明：求為命上訴人分別給付被上訴人如第一審判決事實欄先位訴之聲 明所示金額，並各加付法定遲延利息之判決；備位聲明：求為命上訴人分別給付被上 訴人如第一審判決事實欄備位訴之聲明所示金額，並各加付法定遲延利息之判決（第 一審就先位聲明部分，駁回被上訴人之請求，就備位聲明部分，判命上訴人分別給付 被上訴人如附表一「原告得請求金額」欄所示金額及其利息。兩造各就其敗訴部分， 提起上訴，原審駁回兩造之上訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第三審；被 上訴人就其敗訴部分，未據提起上訴，已告確定）。 上訴人則以：系爭買賣契約約定之違約金屬懲罰性，且上訴人須承擔三成之景氣損失 及另行處理必要支出之廣告、仲介費，所受之損失超過被上訴人所繳交被沒收之價金 ，該違約金並無過高之情事等語，資為抗辯。 原審除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查系爭 房屋買賣契約書第十五條第二款、土地買賣契約書第十一條第二項均約定「甲方（即 被上訴人）繳交各期款時，明確明瞭前項遲延責任，於遲延時願依自由意思將已交價 款抵充為違約金之交付」等語，屬損害賠償總額預定違約金。而約定之違約金額過高 者，法院得減至相當之金額，為民法第二百五十二條所明定。違約金是否過高，應依 一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時 ，債權人可享受之一切利益為衡量標準。且當事人所受之一切積極、消極損害均應加 以斟酌。又廣告及其他銷售費用，原屬上訴人促銷房屋之必要成本花費，不論房屋出 售與否，均應由其自行負擔，故該廣告費用之支出，難認係上訴人之損害。再參酌財 政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之 十四，且上訴人所稱本件約定價額與履行時市價差額之損害約為買賣價金之百分之二 三‧三，有提出買賣契約書、不動產市場週報可證，認違約金核減為買賣總價金百分 之二十，尚屬相當。而被上訴人買受系爭房地總價金如附表二所示，上訴人沒收被上 訴人已各付如附表一所示之價金充作違約金，顯屬過高。兩造間系爭房地買賣契約既 已解除，經核減違約金，超過部分即如附表一「原告（即上訴人）得請求金額」欄所 示，被上訴人自得分別請求返還等詞，為其判斷之基礎。 按違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益，為其 衡量之標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形加以斷定（ 參照本院四十九年度台上字第八○七號及五十一年度台上字第十九號判例）。查原審 既參酌財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利 為百分之十四，及採信上訴人所為本件約定價額與履行時市價差額之損害約為買賣價 金之百分之二三‧三之抗辯，為核減違約金之依據，為何僅核減為被上訴人買賣總價 金百分之二十？並未具體說明其理由，逕以此標準而為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷 。又上訴人辯稱，被上訴人違約，上訴人所失利益之消極損害即標的物目前市場價格 與契約約定價金之差異及重新銷售所需之成本云云，並聲請囑託政大不動產鑑定股份 有限公司鑑定上訴人之損失（見原審卷六○頁），此係債務人（即被上訴人）若如期 履行，上訴人可得享受之利益之一，及被上訴人不履行契約，上訴人所受之損害，均 與違約金額是否過高之酌定有關，乃原審未囑託該公司鑑定，亦未說明不予鑑定之理 由，即行判決，即有判決不備理由之違法。另上訴人一再指出其為處理被上訴人違約 之房屋及土地，勢必耗資銷售費用（包括廣告費、銷售傭金等），該成本之支出，自 為上訴人之損害云云（見一審卷第一宗五九頁背面、第二宗二二三頁正面、原審卷第 一宗五九頁、一四四頁背面、第二宗一三○頁），如果屬實，似不能謂非被上訴人不 履行契約，所致上訴人之損害，上訴人不得請求賠償。究竟上訴人支付該銷售成本若 干？原審未進一步調查審認，竟謂廣告及其他銷售費用，原屬上訴人促銷房屋之必要 成本，不論房屋出售與否，均應由其自行負擔，而為上訴人不利之判斷，亦有未合。 上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 劉 福 聲 法官 黃 秀 得 法官 許 澍 林 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日