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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一六二五號 　　上　訴　人　德合機械股份有限公司 　　法定代理人　許良銓 　　訴訟代理人　陳紹淓律師 　　被 上訴 人　甲○○ 　　訴訟代理人　林禮模律師 右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月七日台灣高等 法院第二審判決（八十九年度勞上字第三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：被上訴人自民國七十九年十月二十六日起，受僱於上訴人，原負 責灌漿工程，八十二年間調任基礎部連續壁吊車司機，八十五年五月十四日，上訴人 竟將被上訴人調往訴外人德春企業股份有限公司（下稱德春公司）支撐部擔任工地支 撐及拆裝工作，為被上訴人所拒，被上訴人仍於翌日赴上訴人處上班，上訴人竟將原 簽到上班方式更改為點名方式，而不記載被上訴人八十五年五月十七日至二十二日上 班之事實，其後並由德春公司以被上訴人自同年月十五日起連續曠工三日為由，予以 開除，該解僱顯不合法。被上訴人得請求上訴人給付被上訴人任職期間加班延長工時 之工資差額、例假日國定假日加班工資及特別休假日工作工資合計新台幣（下同）六 十六萬四千三百三十二元，並得請求自八十五年五月十五日起至第一審言詞辯論終結 日即八十八年十月二十六日止，按月給付被上訴人薪資五萬七千二百六十一元等情。 爰求為命上訴人給付六十六萬四千三百三十二元，及加計法定遲延利息，並自八十五 年五月十五日起至八十八年十月二十六日止，按月給付五萬七千二百六十一元之判決 （第一審判命上訴人給付三十九萬七千五百二十六元本息，並自八十五年五月十五日 起至八十七年四月二十八日止，按月給付五萬二千元；駁回被上訴人其餘之請求。被 上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並依民事訴訟法第 三百九十五條第二項規定，聲明請求被上訴人返還因假執行所為之給付一百六十七萬 二千七百七十二元及自八十九年三月十七日起算之利息。原審將第一審命上訴人給付 之金額超過一百五十九萬六千四百五十六元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分 在第一審之訴，並命被上訴人返還上訴人七萬六千三百十六元本息，駁回上訴人其餘 之上訴及其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。 上訴人則以：上訴人與德春公司為關係企業，依德春公司暨關係企業管理規則第二十 七條約定，其有權調動人員至關係企業，被上訴人對駕駛履帶式及輪胎式起重機均有 資格，支撐、吊裝、拆除等工作與駕駛有關，被上訴人亦經受訓合格，應可勝任，且 調動後待遇及勞動條件均相同，上訴人亦未變更上班簽到方式，上訴人解僱被上訴人 並無不合等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：被上訴人主張之上開受僱、調職及解僱事實，業據其提出台 閩地區勞工保險局被保險人異動資料、德春公司公告及連續壁部司機到職一覽表為證 （外放證物證一、二、五、元月十日證三），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。依 上訴人及德春公司之公司變更登記事項卡、八十四年度營利事業投資人明細及分配盈 餘表記載（外放證物元月十日證一），上訴人與德春公司之董事有半數以上相同，且 已發行股份總數有半數以上為相同之股東持有。又上訴人員工調職之人事命令及薪資 明細表，均由德春公司統一作業，亦有德春公司公告及薪資明細表為憑（外放證物五 月十四日證一、二月二十六日證九），並經證人許武恭、陳峰柏到場證述屬實（一審 卷一第四五頁），足見德春公司直接控制上訴人之人事及業務經營，堪認上訴人與德 春公司屬關係企業。按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化 規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意 思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而 使該規則發生附合契約之效力。本件上訴人曾於八十一年一月間，以德春公司名義公 告自八十一年二月一日起實施德春公司暨關係企業管理規則，業據其提出該公告及管 理規則為證（外放證物七月二十七日證一、二）。被上訴人既未曾對該規則表示異議 ，並繼續為上訴人提供勞務，應認該管理規則為系爭僱傭契約之附合契約，而得拘束 兩造。則依上開德春公司暨關係企業管理規則第一條：德春企業股份有限公司暨關係 企業為求組織之安定、發展及經營管理之健全，以達高度運用人力，提高經營績效並 增進員工福利之目的，除勞工法令另有規定外，均依本規則行之；第四條：凡本公司 員工均應遵守本規則暨依本規則所訂定之各類辦法、標準及公告事項；第二十七條： 本公司因工作需要，須調動人員時，被調人員不得拒絕等規定。足認上訴人因工作需 要，有權調動其雇用之人員至關係企業德春公司工作。惟參諸上開管理規則第二十七 條但書規定，該調動以不降低原有勞動條件及確為員工能力所能勝任為原則。被上訴 人主張上訴人調其從事工地之支撐、安裝、拆除工作，與其原任需具備合格證照之吊 車司機一職之性質逈異，且具高度危險性等語，業據其提出德春公司之公告、結業證 書及照片為證（外放證物證二、二月二十六日證十、十一）。核與證人許武恭（原判 決誤載為陳峰柏）在第一審所證：被上訴人原為連續壁吊車司機，調支撐部拆裝助手 等語相符（一審卷一第六三頁反面）。上訴人雖抗辯仍係令被上訴人駕車從事支撐安 裝工作云云，惟與上開人事命令之公告所載內容不符，殊無足取。上訴人未舉證證明 該調職並未降低原有勞動條件及確為被上訴人所能勝任，僅以被上訴人年資較淺，身 體無缺陷即遽予調任，顯然違反上開規則第二十七條但書之規定，被上訴人拒絕接受 該項調職自無不合。被上訴人仍為上訴人之受僱人，並未由德春公司繼受僱用人之地 位，德春公司以被上訴人連續曠工三日為由，終止僱傭契約，顯屬無據，不生終止之 效力。縱認上開德春公司解僱被上訴人之公告，實係上訴人終止系爭僱傭契約之意思 表示。惟被上訴人主張其自八十五年五月十五日起仍至上訴人處上班，但上訴人於八 十五年五月十八日更改原上班簽到制度為點名方式，不記載其自八十五年五月十七日 至二十二日上班之事實，業據被上訴人提出其於八十五年五月十五日之簽到紀錄，及 顯示上訴人於工地放置簽到簿供員工簽到之照片為證（一審卷一第一一五頁反面）。 並經證人蘇清池證稱：工地採簽名方式（一審卷一第六三頁），及證人李惠明證稱： 其原任上訴人之吊車司機，工地採簽到方式，八十五年五月中旬其與被上訴人仍至上 訴人處報到出勤，但上訴人改為點名，不准其二人簽到，嗣後上訴人以其二人曠工三 日予以解僱等語屬實（一審卷一第七一頁），上訴人復始終無法提出其所謂點名簿或 簽到簿。足證上訴人確有變更上班點名方式，而此方式與上開德春公司暨關係企業管 理規則第二十三條：本公司上、下班採用打卡或簽到方式，除副理級以上人員外，員 工應遵照規定打卡或簽到之規定不符，堪信被上訴人上開主張為真實。被上訴人既無 連續曠工三日之事實，則上訴人據以終止兩造間之僱傭契約，亦有未合，不生終止之 效力。系爭僱傭契約有勞動基準法之適用，為兩造所不爭執。上訴人復自認其支付被 上訴人薪資至八十五年五月十四日止（一審卷二第八一頁），而被上訴人遭解僱前每 月固定領取之薪資為五萬二千元，亦有兩造所提出之薪資明細表可稽（外放證物二月 二十六日證九），均堪信為真實。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義 務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件上訴人違法解僱被上訴 人，迄今仍拒不依原僱傭契約回復被上訴人之職務，堪認上訴人拒絕被上訴人依系爭 僱傭契約給付勞務。被上訴人無從履行受僱人之勞務給付義務，顯可歸責於上訴人， 被上訴人自得請求上訴人給付薪資。惟被上訴人已於八十七年四月二十九日表示：「 不可能再回去上訴人處工作」等語（一審卷二第八頁），嗣並陳稱上開表示即係對上 訴人為終止僱傭契約之意思表示（一審卷二第九五頁）。上訴人既未按月給付被上訴 人薪資，違反勞動契約，致損害被上訴人權益，依勞動基準法第十四條第一項第六款 規定，被上訴人自得不經預告而終止契約。被上訴人片面為終止之意思表示，並無不 合，系爭僱傭契約於八十七年四月二十九日起，即因終止而消滅，被上訴人嗣後即無 從再依僱傭契約，請求上訴人給付薪資。勞動基準法就雇主依約定應付而未給付之工 資，並未規定按同法第二條第四款規定計算平均工資後定其應付金額，被上訴人以六 個月平均工資定上訴人應付數額，尚屬無據。又加班工資係以被上訴人有加班之事實 ，上訴人始有給付之義務，並非被上訴人每月必然可取得之報酬。上訴人受領勞務遲 延期間，既無從認為被上訴人必然可加班提供勞務而獲取加班工資，被上訴人主張上 訴人應加付六個月平均加班工資云云，亦不足取。被上訴人請求上訴人自八十五年五 月十五日起至八十七年四月二十八日止，按月給付被上訴人工資五萬二千元，共計一 百二十二萬零二百六十七元部分，自屬有據。依勞動基準法第三十八條及前開管理規 則第四十條規定，被上訴人在受僱未滿一年期間應無特別休假，一年以上未滿三年者 有特別休假七日，三年以上未滿五年有十日，被上訴人自七十九年十月二十六日起至 八十五年五月十四日止，應休而未休之特別休假為三十六日，即八十年十月二十七日 至八十二年十月二十七日有十四日，八十三年十月二十八日至八十五年五月有二十二 日。按勞動基準法第三十九條及該法施行細則第二十四條第三款規定，被上訴人於特 別休假日工作，上訴人原應加倍發給工資，今被上訴人因上訴人違法終止僱傭契約， 致該特別休假應休而未休，上訴人自應按其日數發給工資，被上訴人請求上訴人給付 特別休假三十六天之工資，尚非無據。特別休假係按當年度年資決定其日數，則雇主 就當年度應休未休之特別休假應加倍給付之薪資，自以按該年度終了當月之薪資計算 為合理。被上訴人於八十四年一月至八十五年四月止之每月固定薪資為五萬二千元， 有上訴人所提出之薪資明細表可稽（外放證物二月二十六日證九）。另被上訴人主張 其於八十二年間之日薪為一千四百元，為上訴人所不爭執，堪信為真實。至被上訴人 於八十年度至八十一年度及八十三年度之薪資明細固無相關資料足資認定，惟被上訴 人於該期間既確實受僱於上訴人，上訴人復不能舉出證據證明被上訴人於各該年度領 取之薪資較次年度為少，自應推定被上訴人於八十年度至八十一年度之每日薪資亦為 一千四百元，於八十三年度之每月薪資則為五萬二千元。從而，被上訴人請求上訴人 給付特別休假應休未休之工資為五萬七千七百三十三元，亦屬有據。依上訴人所提出 之工程日報表記載（外放證物被證二），被上訴人於八十三年八月至十二月之延長工 時依序僅為四‧五、三‧五、四、一、三小時，合計十六小時，以被上訴人於八十三 年度之每月薪資五萬二千元計算，被上訴人該期間得請求之工資差額為一千一百五十 五元五角。依被上訴人所提出之工程日報表記載（一審卷一第一四０至一五二頁）， 被上訴人於八十二年四月十五日起至同年月二十九日止之十二日，除每日延長工時二 小時外，再延長工時二小時，即延長工時共計二十四小時，再延長工時共計二十四小 時，另被上訴人八十二年五月八日之工時為二十一小時。以被上訴人於八十二年度之 每日薪資一千四百元計算，被上訴人就八十二年四月間之延長及再延長工時得請求之 工資共計為一萬二千五百九十九元八角，加計原工資一萬六千八百元，再扣除上開日 報表所示上訴人已付工資二萬五千二百元後，上訴人應給付被上訴人再延長工資差額 為四千一百九十九元八角。八十二年五月八日之延長及再延長工時得請求之工資共計 為三千六百七十四元九角，加計原工資一千四百元，再扣除上開日報表所示中上訴人 已付工資四千一百九十五元後，上訴人應給付被上訴人再延長工資差額為八百七十九 元九角。上訴人抗辯其已支付被上訴人如原判決附表一所示加班費，業據其提出薪資 明細表為證（外放證物二月二十六日證九），自堪信為真實。再參諸上訴人所提出之 工程日報表及工作清單（外放證物被證二），被上訴人於八十四年一月起至八十五年 五月止之加班工時，以被上訴人當時之月薪資五萬二千元計算，扣除上訴人當月已付 之加班費，上訴人應再給付被上訴人再延長工時之工資差額如原判決附表二所示，共 計一千二百二十三元八角（即九三一‧三元加二九二‧五元）。從而，被上訴人請求 上訴人給付再延長工時之工資差額合計七千四百五十九元部分，亦屬有據。依勞動基 準法第三十六條及第三十七條規定，計算每年例假日五十二日及國定假日十五日，合 計為六十七日。上訴人就被上訴人自八十年五月起至八十三年八月二十三日止曾有輪 休乙節並未舉證以實其說。而其所提出之工程日報表及工作清單顯示被上訴人於八十 三年度下旬僅輪休四日，八十四年度僅輪休三十九日，八十五年度僅輪休二十六日， 則被上訴人自八十年五月至八十二年十二月底止，應休假之例假日及國定假日為一七 八日，被上訴人僅主張以每年四十日計算，依此比例則八十年五月至八十二年底應休 未休之日數為一０七日。至於八十三年、八十四年全年及八十五年至五月底，應休之 日數為一六二日，減去前開已休日數後為九十三日，被上訴人主張其自八十年五月起 至八十二年底止，及自八十三年一月起至八十五年五月止之例假日及國定假日應休未 休共為二百日，尚屬有據。按被上訴人於當年度之薪資計算，被上訴人請求上訴人給 付假日工資三十一萬零九百九十七元，亦屬有據。綜上所述，被上訴人請求上訴人給 付特別休假應休未休之工資五萬七千七百三十三元，再延長工時之工資差額七千四百 五十九元，及例假日、國定假日應休未休之工資三十一萬零九百九十七元，共計三十 七萬六千一百八十九元，及加計其法定遲延利息，為有理由。被上訴人並請求自八十 五年五月十五日起至八十七年四月二十八日止，按月給付工資五萬二千元，合計一百 二十二萬零二百六十七元部分（以上合計上訴人應給付被上訴人之本金為一百五十九 萬六千四百五十六元），亦屬有理由，均應予准許，超過上開部分被上訴人之請求， 即屬不應准許。又上訴人請求被上訴人返還其因假執行所為給付七萬六千三百十六元 （即八十九年三月十六日上訴人因假執行而給付一百六十七萬二千七百七十二元，扣 除上開應給付之一百五十九萬六千四百五十六元部分），及自八十九年三月十七日起 （原卷第五四頁），至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許，至超 過上開部分上訴人之請求，即屬不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之 意見，因而就前開被上訴人之請求應予准許部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決 ，駁回其上訴。並就前開上訴人請求返還因假執行所為給付不應准許部分，駁回上訴 人之請求，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之 職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 劉 福 聲 法官 黃 秀 得 法官 葉 勝 利 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　 　書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日