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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二○二七號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　簡坤山律師 　　被 上訴 人　丙○○ 　　訴訟代理人　邱松根律師 右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年二月十三日台灣高等法院 第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四二○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十七年八月三日向上訴人訂購原木一批，材積數一百 十九立方公尺，詳如合約明細單所載，總價款新台幣（下同）九百萬元，伊已依約給 付定金一百萬元，惟事後經實際丈量，發現其中編號九、十二、十四、十五號部分木 材已腐爛無法使用，其餘亦有敗壞、變質、短少等與約定品質不符之瑕疵，且實際材 積祗七十二立方公尺，較合約所載之數量短少四十七立方公尺，迭經催告上訴人依約 履行補足或減少價金，上訴人均置之不理，並片面對伊解除契約，復於同年十一月二 十三日擅將上開原木轉賣與訴外人孫文昌致給付不能，伊乃於八十八年七月十四日以 上訴理由狀繕本之送達向上訴人為解除契約之意思表示，上訴人自應負回復原狀之義 務等情，爰依民法第二百四十九條第三款及第二百五十九條第二款之規定，求為命上 訴人給付伊二百萬元及其中一百萬元自八十七年八月四日起加計法定遲延利息之判決 。 上訴人則以：兩造間之原木買賣係依現貨整批方式為之，對原木之品質並無約定，且 系爭原木實際丈量之材積數為九三‧八八立方公尺，乃按該材積數計算，告知被上訴 人應付之尾款為六百十萬零一百六十八元，經多次催告，被上訴人仍拒履行給付，伊 始於八十七年十月二十八日以存證信函向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，並無 不合。被上訴人於伊將系爭原木轉賣他人後，再解除契約請求加倍返還定金，即有未 合等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張 之事實，業據其提出木材買賣合約及滙款憑條、存證信函、回執及上訴人與孫文昌間 買賣契約書等件為證。而系爭買賣之標的物乃上訴人置放於貯木池內之原木，為特定 物之買賣，契約係以「原木明細單」附註條款書立而成，雖為綜合等第之方式整批交 易，惟該明細表就原木之樹種、長度、直徑、空洞及材積等詳為記載，乃兩造議價之 依據，自應認係出賣人即上訴人就系爭原木所保證之品質。契約所載「徑度誤差在百 分之三內互不求補」等字，僅係雙方就買賣價金保留之彈性約定，究難指為免除上訴 人就「徑度不合約定」應負之瑕疵擔保責任。系爭原木經實際丈量材積數較約定確有 不足，為兩造所不爭，雖實際材積數若干，雙方各執一詞，縱如上訴人所稱係九三‧ 八八立方公尺，減少比例亦高達百分之二十一，不僅數量上之減少，且徑度減少或空 洞增大，直接影響原木之利用價值，其效用、價值及品等，同時造成減損，自屬物之 瑕疵。系爭原木不具該保證品質而有瑕疵，依民法第三百五十五條第二項之規定，上 訴人仍不能解免應負之瑕疵擔保責任。而系爭原木材積不足之瑕疵，於契約成立前即 已存在，上訴人僅負物之瑕疵擔保責任，不負不完全給付之債務不履行責任。被上訴 人致上訴人函稱「請依約履行交付與合約明細中所列完全相同品等、材積及數量之標 的物」，或謂「僅同意以四百六十一萬九千零八元承買合約中之原木」等由，拒付尾 款，足見被上訴人主張民法第三百六十四條、第三百五十九條規定，請求「另行交付 無瑕疵之物」或「減少價金」，並行使同時履行抗辯權。惟系爭買賣屬特定物買賣， 而非種類之債，被上訴人自無請求交付無瑕庛物之權利，而其請求減少價金，亦尚無 行使同時履行抗辯拒付價金之餘地，即不得以系爭原木有瑕疵為由，拒付價金（於此 應指經減少後之價金）。又被上訴人就系爭原木瑕疵請求減少價金後，上訴人固依委 請訴外人陳吉村丈量實際材積數為九三‧八八立方公尺，按比例減少價金，於八十七 年十月十二日催告被上訴人給付尾款六百一十萬零一百六十八元，有存證信函及回執 各一件可稽。姑不論材積數尚有爭執，其減少不僅為數量上之減少，同時亦構成品質 之減損，影響原木之等級及價格，上訴人僅依減少材積之比例減少價金，並非正當。 上訴人嗣於同年十一月二十三日按材積數九三‧八八立方公尺轉售訴外人孫文昌，議 定總價為六百三十萬元，顯低於前述七百一十萬零一百六十八元，準此，被上訴人拒 依上訴人催告之金額給付尾款，難謂無據。被上訴人本於瑕疵請求減少價金後，兩造 就價金既無法達成意思合致，在法院判決認定之前，無從確定被上訴人應付價金之數 額，其未給付價金，難認為有可歸責，依法自不負遲延責任。被上訴人既不負遲延責 任，上訴人於催告後，旋於八十七年十月二十八日逕行解除契約，尚非合法。上訴人 解約既非合法，本於買賣契約，仍負交付系爭原木於被上訴人之義務，其竟於八十七 年十一月二十三日將系爭原木售與孫文昌，並於八十八年一月二十九日全數交付，有 買賣契約書可按。對於被上訴人而言，即構成給付不能，且可歸責於上訴人，則被上 訴人依民法第二百五十六條規定，於八十八年七月十四日以書狀繕本之送達為解除系 爭買賣契約之意思表示，於法並無不合。從而，被上訴人依民法第二百四十九條第三 款及第二百五十九條第二款規定，訴請上訴人給付二百萬元及其中一百萬元自八十七 年八月四日起加計法定遲延利息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 查解釋當事人契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在？應通觀契約全文 ，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。原審既認定系爭買賣之標的物乃 上訴人置放於貯木池內之原木，為特定物之買賣，係綜合等第之方式整批交易，且卷 附兩造不爭於八十七年八月三日簽訂之系爭買賣契約係以八十五年四月十五日上訴人 向第三人購買原木所書立之「明細單」以附註條款方式書立而成，在該明細表下方將 「原木依明細計算材積互不求補」等字刪除，另載列「若有空洞未扣除依實際扣除」 、「徑度誤差在百分之三內互不求補」等語（見一審卷一○頁），由此觀之，兩造於 立約當時之真意，是否預知系爭原木放置於貯木池內，歷經二年之風吹日曬雨淋，已 產生空洞加大，徑度減少，總材積減少，而約定以實際丈量材積數計價，如與八十五 年四月十五日明細單所載之徑度不符，在誤差百分之三以內不補差價，超過此範圍， 應按實際減少之材積數，比例扣減總價款之意思，非無斟酌之餘地。原審未遑詳加推 求，僅截取契約中就原木之樹種、長度、直徑、空洞及材積等之記載，遽謂出賣人即 上訴人就系爭原木所保證之品質，上訴人就「經度不合約定」應負瑕疵擔保責任云云 ，未免速斷。次查，債權人之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應 給付部分亦不生催告之效力。原審既認定本件係屬特定物之買賣，非種類之債，被上 訴人不得請求交付無瑕疵之物，而請求減少價金，亦不得行使同時履行抗辯權拒付價 金，且上訴人依其委請台灣省進出口原木公證處宜蘭聯絡處陳吉村丈量實際材積數九 三‧八八立方公尺計價，扣除已付定金一百萬元，尾款為六百一十萬零一百六十八元 ，於八十七年九月三日以羅東西門郵局第一四九、一五○號存證信函催告被上訴人給 付，而被上訴人於八十七年十月十五日以二結郵局第二四二號存證信函覆表示同意以 四百六十一萬九千零八元承買等語（見一審卷六八、七三、三○頁），則被上訴人請 求減少價金後，對其尚應付尾款三百六十一萬九千零八元（四百六十一萬九千零八元 減去定金一百萬元）部分，應無爭議，上訴人催告被上訴人給付尾款，縱然過多，亦 僅超過上開被上訴人請求減少價金後應付之尾款部分不生催告之效力。如被上訴人未 依限給付上開應付部分之尾款，似難謂上訴人不得據此主張解除系爭買賣契約。原審 見未及此，遽為上訴人不利之認定，亦有未合。末查，民法第二百四十九條第三款規 定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與 民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提 者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣 契約已經解除，則除依民法第二百五十九條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得 依同法第二百六十條規定請求損害賠償外，能否併依民法第二百四十九條第三款規定 請求上訴人加倍返還定金，非無研求之餘地。原審未詳予究明，遽認被上訴人請求回 復原狀返還定金及加倍返還定金均為有理由，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 劉 福 聲 法官 黃 秀 得 法官 葉 勝 利 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日