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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一九八七號 　　上　訴　人　甲○○即陳家 　　　　　　　　　　　　　　送 　　訴訟代理人　林崑地律師 　　被 上訴 人　東元電機股份有限公司 　　法定代理人　黃茂雄 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十一日台 灣高等法院台南分院第二審判決（九十一年度重上字第三七號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件被上訴人主張：訴外人賴麗華即英太電業行（下稱英太行）於民國七十三年八月 間與伊訂定經銷合約，由第一審共同被告陳馬月心之被繼承人陳其昭即忠信商店（下 稱陳其昭，陳其昭於八十九年四月十五日死亡）擔任該經銷合約之連帶保證人，約定 陳其昭就英太行於經銷期間對伊所負之貨款債務，負連帶保證責任。嗣因英太行積欠 伊新台幣（下同）二千二百三十六萬五千八百五十七元未償，伊乃訴請陳其昭如數給 付，經台灣台北地方法院以八十七年度重訴字第一五○八號判決伊勝訴確定。詎上訴 人（原名甲○○，於九十一年八月二十日改名為陳家畯）竟於八十七年二月二十六日 以陳其昭為債務人，自為債權人，將陳其昭所有坐落嘉義縣太保市○○段○一五七、 ○一九一、○一九二地號（權利範圍均為全部）及同段○一九四地號（權利範圍三六 四○分之二一四○）等四筆土地（下稱系爭土地），以嘉義縣水上地政事務所上地登 一字第○○二三一○號收件，設定最高限額一千五百萬元，存續期間不定期限之抵押 權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人。當時陳其昭已屆七十高齡，無經商或置產等資 金需求，應無向上訴人借貸鉅款之必要，而陳其昭與上訴人又屬同居一處之父子，足 認渠等間係以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，用以詐害其他債權人。其設定行為 依法既屬無效，所擔保之債權即不存在，上訴人自應將該抵押權設定登記予以塗銷。 爰求為確認上訴人對陳馬月心之被繼承人陳其昭所有系爭土地於八十七年二月二十六 日所為系爭抵押權設定所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷該抵押權登記之判決。 上訴人則以：被上訴人始終未能舉證證明系爭抵押權之設定行為及伊與陳其昭間之借 貸行為有何通謀虛偽意思表示之情事，已非有理。況陳其昭確曾向伊先後借貸二千二 百八十三萬零五百元，以系爭抵押權為擔保後，屆期未清償，業經伊聲請台灣嘉義地 方法院以八十七年度拍字第一三一三號裁定准予拍賣系爭抵押物確定，亦見系爭抵押 權所擔保之債權確屬存在，並無通謀虛偽意思表示可言，該抵押權自不應予以塗銷云 云，資為抗辯。 原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，即確認上訴人對陳馬月心之被繼承人陳其 昭所有系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷該抵押權之設定 登記，駁回上訴人之上訴，係以：陳其昭因擔任英太行之連帶保證人，經台灣台北地 方法院判命應與英太行連帶給付被上訴人二千二百三十六萬五千八百五十七元本息確 定。上訴人與陳其昭係於八十七年二月二十六日始就陳其昭所有系爭土地設定系爭抵 押權等情，有兩造不爭執之判決書、判決確定證明書、土地登記簿謄本等件為證，堪 認為真實。而陳其昭與上訴人係父子，於設定系爭抵押權時，陳其昭已近七十歲，無 經商或置產等資金需求，即無向上訴人借貸鉅款之必要，則陳其昭於其負擔對於被上 訴人之保證債務後，突然設定系爭抵押權予上訴人，顯不符社會常情。況上訴人自承 其提出為證之陳其昭名義本票十四紙，其上所載發票日期係實際簽發日期，經比對結 果，其中號碼相連之本票，竟有號碼在後而發票日在前之現象，顯係事後一次簽發， 即難作為有利於上訴人認定之依據。至上訴人抗辯陳其昭向其借款，一部分用以投資 陳李美英配偶陳建合經營之工廠及川義實業有限公司一節，固經陳建合及陳李美英到 場附和其詞，並提出上訴人之玉山商業銀行嘉義分行、嘉義市第二信用合作社之活期 儲蓄存款存摺、陳李美英之台灣土地銀行嘉義分行帳戶存摺等為證。然核上訴人匯出 款項之日期及金額，與陳李美英之匯入款項日期及金額顯有不符，已難依該不具關聯 性之存摺記載認定上訴人確曾因陳其昭向其借錢而匯款予陳李美英。且陳建合證稱陳 其昭投資其經營之工廠及川義實業有限公司各數百萬元，均無書面契約；所證述陳其 昭參與投資之期間為八十二年至八十四年間，與上訴人所稱陳其昭向其借款之期間係 八十三年至八十七年間，均有不同，亦見上訴人此部分之抗辯，不足採信。此外，上 訴人另提出面額二百萬元、經陳其昭背書之支票一紙，已載明受款人為上訴人，卻由 陳其昭背書其上，上訴人又未提出其與陳其昭間直接匯款或交付金錢之事證，參以上 訴人於取得台灣嘉義地方法院拍賣抵押物確定裁定後，竟迄未向執行法院聲請強制執 行，其真意應在於日後作為被上訴人起訴時之訴訟上防禦，益證上訴人與陳其昭間就 系爭抵押權所擔保之債權，係為辦理系爭抵押權設定通謀虛偽意思表示而為。從而被 上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並本於侵權行為之法律關係，請求 塗銷該抵押權之設定登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（ 原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否 認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律 關係之雙方當事人為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人為共同 被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經第一審法院為原告全部勝訴之判 決，即見法律關係之雙方均未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同 被告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事 人必須合一確定，其上訴之效力自應及於另一當事人。本件被上訴人在第一審起訴， 其聲明第一項係以上訴人及已故陳其昭繼承人陳馬月心為共同被告，請求確認渠等間 就系爭土地由陳其昭設定予上訴人之系爭抵押權所擔保之債權不存在。果陳馬月心確 為陳其昭之唯一繼承人，其被告當事人適格即無欠缺。此際，上訴人就其與陳馬月心 在第一審共同被訴所受敗訴之判決，提起之第二審上訴，關於此項債權債務關係是否 存在，對於上訴人及陳馬月心二人自屬必須合一確定。依上說明，上訴人就此部分所 提起之第二審上訴，其效力當然及於陳馬月心。原審依法應併列陳馬月心為上訴人， 予以審理，始為適法。乃竟僅以上訴人一人為此部分第二審之上訴人，予以審判，其 第二審之上訴人適格要件，不能謂無欠缺。上訴論旨，雖未指摘及此，但當事人是否 適格，為法院應依職權調查之事項，應由本院將原判決此部分，及因債權債務關係是 否存在尚有未明而無從判斷被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權有無理由部分一併廢 棄，發回原法院更為審理。又陳其昭於八十九年四月間死亡後，原有繼承人陳馬月心 、陳蕉、陳絮葳、陳玉絲及上訴人等五人（見一審卷一○三、一○四頁），除陳馬月 心外之其餘繼承人倘未拋棄繼承而就陳其昭之債務應負連帶責任，即應將渠等併列為 共同被告，當事人之適格始未欠缺。對於各該繼承人是否拋棄繼承之事實，第一審法 官似僅批示「調八十九年繼字三八○、四三五號卷」（見一審卷一三○頁），而未見 調卷紀錄或於言詞辯論時提示該卷證予當事人為辯論。詳情如何？案經發回，宜一併 注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第二項，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　 三十 　　日 最高法院民事第六庭 審判長法官 蘇　茂　秋 法官 蘇　達　志 法官 陳　碧　玉 法官 沈　方　維 法官 劉　福　來 右正本證明與原本無異 　　　　　 　　　書 記 官 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　 十四 　　日 Ｋ