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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五三三號 　　上　訴　人　己○○○ 　　　　　　　　丁 ○ ○ 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　　　　　　三 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　戊 ○ ○ 　　右六人共同 　　訴訟代理人　吳 剛 魁律師 　　被 上訴 人　高雄區中小企業銀行股份有限公司 　　法定代理人　陳 麗 常 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣高等 法院高雄分院第二審判決︵九十一年度上字第三號︶，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人丁○○邀訴外人鍾啟賢為連帶保證人，於民國八十三年八 月二日向被上訴人借用新臺幣︵下同︶五百萬元，約定借款期限自八十三年八月二日 起至八十五年八月二日止，嗣因上訴人丁○○屆期未能清償本息，乃於八十五年九月 五日以間接給付新債清償方式，再以鍾啟賢為連帶保證人，向被上訴人借款五百萬元 ，並約定借款期限自八十五年九月五日起至八十七年八月二日止，利息按週年利率百 分之九點五計算，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月 以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎上訴人丁○○自八十八年三月一日起 即未按期攤還本息，經就其提供設定扺押權之不動產聲請拍賣，扣除利息、違約金， 尚欠二百零八萬二千八百四十四元之本金及該本金部分之利息、違約金迄未清償，屢 向上訴人丁○○催討，均置之不理。而鍾啟賢已於八十七年二月七日死亡，上訴人六 人為鍾啟賢之繼承人，應承受鍾啟賢財產上之一切權利義務，自應就系爭借款負連帶 清償責任等情。爰就上開八十三年、八十五年之借貸契約，擇一依借貸及保證、繼承 之法律關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人二百零八萬二千八百四十四元及加計約 定利息、違約金之判決。 上訴人則以：八十五年九月五日借據之簽名蓋章並非上訴人丁○○及訴外人鍾啟賢所 為，且被上訴人所提出之委託書存有甚多疑點。又銀行保證業務習慣上均有保證書， 被上訴人未與保證人鍾啟賢訂立保證書，保證人鍾啟賢是否須負保證人之責任，即有 可疑。又本件借據上之借款期限自八十五年九月五日起至八十七年八月二日止，此期 限即為保證人保證之期限，被上訴人未於保證期限前對連帶保證人鍾啟賢主張權利， 其權利應已消滅。另被上訴人未經保證人同意而允許主債務人延期清償，展期亦未通 知保證人，授信約定書又係在八十五年九月五日借款前所書立，保證人無須負保證責 任等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以：被上訴人主張上訴人丁○○邀鍾啟賢為連帶保證人，於八十 三年八月二日向被上訴人借用五百萬元，約定借款期限自八十三年八月二日起至八十 五年八月二日止，該借款迄未清償完畢，而鍾啟賢已於八十七年二月七日死亡，由上 訴人全體繼承之事實，業據提出借據、借款申請書、戶籍謄本為證︵一審卷五六、二 ○七頁、八至十六頁︶，且為上訴人所自認，堪信為真實。被上訴人另主張上訴人丁 ○○於八十五年九月五日邀鍾啟賢為連帶保證人，向被上訴人借款五百萬元之事實， 亦據其提出借據、借款申請書、徵信報告表、評分標準表、放款適用利率評定表、印 鑑卡、上訴人丁○○出具之委任書、台灣高雄地方法院八十八年度執字第三一一五七 號強制執行事件分配表為證︵一審卷六、六五至六九、二一八、二一七、七頁︶。並 經證人陳星輝、劉清寅到場證述屬實︵原審卷六三、六四、一○六、一○七頁︶，復 有證人劉清寅入出境查詢結果在卷足佐︵一審卷一九九頁︶。又第一審法院依職權函 請內政部警政署刑事警察局就八十三年、八十五年借據及印鑑卡上印文鑑定，其鑑定 結果為：上訴人丁○○八十五年九月五日借據與同日之印鑑卡上之印文相同；鍾啟賢 八十三年八月二日借據上及八十五年九月五日借據上之印文相符，有該局九十年七月 十一日刑鑑字第一一六九五七號鑑驗通知書附卷可稽︵一審卷一二八頁︶。另第一審 法院囑託該局就上訴人丁○○出具之委託書、前揭印鑑卡上之指紋與該局存檔之丁○ ○指紋比對結果，認前揭委託書及印鑑卡上係上訴人丁○○之左拇指指紋，此亦有該 局九十年九月二十六日︵九十︶刑紋字第一八九六○七號鑑驗書在卷可參︵一審卷第 二一九頁︶。原審法院復將上訴人丁○○當庭採集之指紋卡︵原審卷七六頁︶，及上 開上訴人丁○○出具之委託書、八十五年借款之印鑑卡上之指紋送請內政部警政署刑 事警察局鑑定，經比對後，亦認該委託書、印鑑卡上之指紋與上訴人丁○○左拇指指 紋相符，有該局九十一年五月九日刑紋字第０九一○一○五四二一號鑑驗書及九十一 年六月四日刑紋字第○九一○一二八八七五號鑑驗書可按︵原審卷八八、八九、九四 、九五頁︶。前揭鑑定結果，核與證人陳星輝、劉清寅所述情節相符，上訴人對八十 三年借據上「丁○○」及「鍾啟賢」之印章，亦表示不爭執︵一審卷一四八頁︶。足 認八十五年九月五日借據上鍾啟賢及上訴人丁○○之印文為真正，八十五年之印鑑卡 為上訴人丁○○所同意變更，上訴人否認該印文及印鑑卡之真正，即不足採。至鑑定 結果雖認八十三年之借據與八十五年之委託書、印鑑卡正面左邊、印鑑卡反面上「丁 ○○」之簽名筆跡不相符︵一審卷一二八頁︶，惟因事隔二年，簽名式樣有所改變亦 非無可能，難以遽認即非上訴人丁○○所書寫。上訴人丁○○於八十五年九月五日， 邀鍾啟賢為連帶保證人向被上訴人借款五百萬元之事實，足堪認定。上訴人丁○○所 書立之委託書已明確表示其確有委託上訴人甲○○辦理系爭八十五年之借款事宜，並 承認該筆借款債務，且交予當時任職被上訴人旗山分行之經理劉清寅，難謂其委託事 項不明確。至委託書有無記載日期，及委託書係何時作成，對上開記載之效力均無影 響。又委託書內所謂「八十五年度展期事宜」，即為其前之借款期限自八十三年八月 二日起至八十五年八月二日止，因借款期限屆至，故有展期之需要，而展期之方式為 何，上訴人丁○○並未具體敘明，尚難認以間接給付之方式為之，即非委任範圍。再 者，上開委託書係記載丁○○委託其妹即上訴人甲○○代為辦理展期，而上訴人甲○ ○確攜帶丁○○之印章前往被上訴人銀行辦理，亦據證人陳星輝證述明確︵一審卷一 一七、一八○頁︶，甲○○即屬有權代理。八十五年之借據既經上訴人丁○○之代理 人甲○○蓋章，該借據即屬真正，至辦理展期之相關文件係何人代為簽名及填寫，並 不影響文書真正之效力。又保證契約並非要式契約，並不以訂立一定格式之保證書或 其他書面為必要，本件依八十五年九月五日之借據所載，鍾啟賢於連帶保證人欄簽名 蓋章，顯有為系爭借款擔任連帶保證人之意，該保證契約已成立生效，鍾啟賢自應就 系爭借款負連帶保證之責。至保證人是否另訂立保證書或授信約定書，因銀行業間各 銀行作法或有差異，並不影響保證契約之成立。上訴人抗辯鍾啟賢未簽訂保證書或授 信約定書，並非系爭借款之連帶保證人，洵屬無據。按約定保證人僅於一定期間內為 保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，民 法第七百五十二條固有明文。又就定有期限之債務為保證，與約定保證人於一定期間 內為保證之情形不同，此項保證未定期間，而定有清償期限之債務，在主債務清償期 屆滿後，除保證人已定期催告債權人向主債務人為審判上之請求者外，保證人不得以 債權人遲遲不為審判上之請求，為免其保證責任之論據︵最高法院四十九年台上字第 一七五六號判例參照︶。系爭借款期限自八十五年九月五日起至八十七年八月二日止 ，有該借據附卷可稽，即該債款係屬定有清償期限之債務，而非約定保證人於一定期 間內為保證之定期保證，揆諸前揭說明，上訴人抗辯被上訴人須於八十七年八月二日 前對鍾啟賢主張權利，即不足採。次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當 事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定 有明文。本件上訴人丁○○於八十三年八月二日向被上訴人借款五百萬元，嗣清償期 屆至，上訴人丁○○並未依約清償本息，乃另於八十五年九月五日向被上訴人借用五 百萬元，以清償八十三年之債務，而被上訴人仍保留八十三年借款之借據，未將該借 據退還借款人，業據被上訴人提出前揭借據原本為證，上訴人對該借據亦不爭執︵一 審卷一一八頁︶，並自認八十三年之借款迄未清償完畢︵一審卷八七頁︶。被上訴人 既於八十五年間，另借款五百萬元予上訴人丁○○，而未將八十三年之借據返還上訴 人丁○○，顯見兩造間並無消滅八十三年舊債務之意思。被上訴人主張二筆借款具有 民法第三百二十條間接給付之關係，即屬可採。依前揭規定，倘八十五年之新債務未 履行時，八十三年之舊債務仍不消滅，此與民法第七百五十五條所稱之延期清償，即 契約當事人僅更改債務償還期限，其債務之要素並不變更之情形，自屬有異。上訴人 援引民法第七百五十五條規定，抗辯八十三年債務於八十五年約定延期清償，而該延 期清償未經保證人同意，亦未將展期通知保證人鍾啟賢，保證人不負保證責任云云， 自不足採。另授信約定書係被上訴人銀行與其往來客戶之約定，經簽立後，該客戶與 銀行之一切往來均應遵守該約定，惟簽立授信約定書並非借款之法定要式，故非各次 借款均有簽立授信約定書之必要。上訴人丁○○於七十九年四月二十四日與被上訴人 簽立授信約定書︵一審卷四四頁︶，鍾啟賢於八十四年十月三日與被上訴人簽立授信 約定書︵一審卷四五、四六頁︶，並非不得適用於本件借款。依上訴人丁○○授信約 定書第七條約定，「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償 全部債務者，由貴行指定應抵充之債務」。及鍾啟賢之授信約定書第七條約定，「立 約人對貴行負有數宗債務時，如貴行處分擔保物或抵償金額之給付不足清償全部債務 者，依民法有關規定抵充之，惟同宗債務立約人同意貴行得就違約金優先於本金抵償 之」。被上訴人自有權指定本件是否先抵充違約金，是台灣高雄地方法院民事執行處 於八十八年度執字第三一一五七號分配執行金額，抵充上訴人於八十九年十一月二十 日以前之本金、利息、違約金後，被上訴人以尚有二百零八萬二千八百四十四元之本 金未獲清償，依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付上開本 金，及自八十九年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點五計算之利 息，並自八十九年十一月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率 百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，即屬有據，應 予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上 訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予 廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　 十八 　　日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾　桂　香 法官 劉　延　村 法官 劉　福　聲 法官 黃　秀　得 法官 許　澍　林 右正本證明與原本無異 書 記 官 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　 三十 　　日 Ｑ